Nasze publikacje i wypowiedzi prasowe

1Michał Białkowski, Poglądy polskiej doktryny oraz judykatury na stosowanie dowodu prima facie w postępowaniu dotyczącym szkód powstałych w związku z leczenie. Palestra nr 3-4/2014 ss.115-125

Koncepcje teoretyczne dotyczące dowodu prima facie występujące w polskiej doktrynie

Celem niniejszego artykułu jest przybliżenie instytucji tzw. dowodu lub domniemania prima facie, sposobu jego zastosowania przez polskie sądy powszechne w postępowaniu cywilnym, dotyczącym odpowiedzialności odszkodowawczej oraz poglądów na jego temat wyrażonych w polskiej doktrynie.

Konstrukcja dowodu prima facie nie jest w polskiej doktrynie jednoznacznie wytłumaczona. Niejasności rodzi nie tylko brak podstawy prawnej do stosowania omawianego sposobu dowodzenia (można jednak wskazać pogląd wyrażony w doktrynie[1], według którego omawiany dowód można stosować bez zmiany ustawodawstwa w oparciu o art. 231 k.p.c.), ale także jego pokrewieństwo z domniemaniami faktycznymi.

Pierwsza koncepcja definicyjna opiera się na dokonywaniu ustaleń faktycznych na podstawie okoliczności, które „same przez się” wskazują np. na przyczynę wystąpienia określonego zdarzenia (res ipsa loquitur)[2]. Dowód ten dotyczy spraw ewidentnych, których ocena może być tylko jedna. Podkreślenia wymaga jednak, że pomimo swojej ewidentności w danym stanie faktycznym okoliczności uprawdopodobnione za pomocą omawianego dowodu podlegają ocenie w oparciu o całokształt zebranego materiału dowodowego.

Druga propozycja wyjaśnienia konstrukcji tego dowodu opiera się na możliwości wywodzenia wniosków o faktach, które są istotne dla sprawy już z samego wysokiego prawdopodobieństwa zaistnienia tychże faktów. Nawiązuje ona ściśle do koncepcji dowodu pośredniego zbliżonego do dowodu poszlakowego stosowanego do wytłumaczenia istoty domniemań faktycznych[3]. W doktrynie pojawiają się jednak głosy, że jest to koncepcja, która w pewnym tylko stopniu ułatwia dowodzenie, ze względu na to, że dowód prima facie nie daje pewności, co do zajścia pewnych okoliczności, a jedynie je uprawdopodabnia. Jest to znacząca różnica w stosunku do domniemania faktycznego, które wymaga pewności wniosków, na których zostało oparte. Dowód prima facie w takim ujęciu poprzestawałby na znacznym uprawdopodobnieniu dowodzonych faktów. Jest to zresztą jeden z głównych argumentów po stronie przedstawicieli doktryny, będących przeciwko omawianej konstrukcji. Należy jednak przyznać racje poglądowi[4], który wskazuje, iż wynik dowodzenia w oparciu o prima facie ma taką samą wartość dla sądu jak każdy inny dowód, a uprawdopodobnienie, które postrzega się jako największy mankament przedmiotowego sposobu dowodzenia, wszak jest nieodłączną częścią procesu dowodzenia. Niezwykle rzadko i niezwykle trudno przeprowadzić dowód, który da stuprocentową pewność odnośnie do zajścia określonego zdarzenia. Przytoczyć można na poparcie niniejszego wniosku w tym miejscy pogląd wyrażony przez Z. Ziembińskiego: „Ustalenie faktów, uznanie jakichś zdań za prawdziwe w wyniku postępowania dowodowego przed sądem jest z reguły tylko uprawdopodobnieniem tych faktów w odpowiednio wysokim stopniu, dającym sędziemu praktyczną pewność w sprawie, nie opiera się jednak na dowodzie, na dowodzeniu w ścisłym tego słowa znaczeniu. Prawnicy często nie zdają sobie z tego sprawy. Termin „uprawdopodobnienie” używany jest przez prawników w innym znaczeniu, niż użyto go tu w poprzednim zdaniu; mówią oni o uprawdopodobnieniu wtedy, gdy chodzi o pewne wstępne, prowizoryczne ustalenia poprzedzające właściwe postępowanie dowodowe”[5]. Oprócz tego, o czym będzie jeszcze mowa dalej, dowód prima facie podlega swobodnej ocenie dokonywanej przez sąd jak każdy inny dowód na podstawie całego zebranego w sprawie materiału, nie można twierdzić, że jest to dowód niepotrzebny, czy też w sposób arbitralny faworyzujący jedną ze stron, gdyż strona przeciwna będzie nadal miała możliwość przeprowadzenia dowodu przeciwnego na poparcie swoich twierdzeń. Dla potwierdzenia niniejszej tezy można przytoczyć pogląd[6], że dowód ten może działać na korzyść zarówno powoda jak i pozwanego (oczywiście w sprawach dotyczących szkód spowodowanych w procesie leczenia, częściej będzie korzystał z jego dobrodziejstw poszkodowany).

Trzecia spośród koncepcji dopuszcza zmianę ciężaru udowodnienia wynikającego z art. 6 K.c., przenosząc obowiązek udowodnienia jednej z hipotez konkurencyjny na przeciwnika procesowego. Przykładem użycia dowodu prima facie opartym na ostatniej interpretacji, przywoływanym przez zwolennika niniejszej koncepcji L. Morawskiego, jest orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 13 września 1963 (sygn. akt I CR 3/63)[7]. Powołana sprawa oparta była na stanie faktycznym, w którym pacjent został poparzony w wyniku niedopilnowania przez personel medyczny procesu naświetlania promieniami. Poszkodowany udowodnił, że został poparzony, sąd natomiast w drodze dowodu prima facie przyjął, iż zostały udowodnione pozostałe przesłanki odpowiedzialności tj. uszkodzenie ciała, ból fizyczny krzywda moralna, wina sprawcy i związek przyczynowy. W konkluzji Sąd Najwyższy stwierdził, że pacjent udowodniwszy, że był poddany naświetlaniu oraz, że został poparzony uprawdopodobnił także pozostałe przesłanki odpowiedzialności. Jest to, więc konstrukcja przypominająca domniemanie prawne materialne, różniąca się od niego tym, że nie jest normą prawną[8]. Według obowiązujących reguł dowodzenia to na poszkodowanym spoczywa w toku postępowania odszkodowawczego udowodnienie wszystkich przesłanek z 415 K.c. Natomiast koncepcja ta zwalniałaby go z dodatkowego potwierdzenia i eliminacji hipotez konkurencyjnych wobec wniosku wyprowadzonego z dowodu prima facie i ograniczałaby go do udowodnienia podstawy określonej zasady doświadczenia życiowego oraz w związku z powyższym przenosiłaby ciężar potwierdzenia jednej z hipotez konkurencyjnych i wykluczenia wniosku wynikającego z dowodu prima facie na drugą stronę[9]. Zgodzić się należy z szeroko w doktrynie występującymi poglądami postrzegającymi omówioną koncepcję jako kontrowersyjną[10].

Przykłady stosowania dowodu prima facie w polskim orzecznictwie.

Dowód prima facie w polskiej judykaturze znalazł zastosowanie w sprawach związanych z tzw. zakażeniami szpitalnymi, zwłaszcza żółtaczką typu B oraz C czy gronkowcem złocistym.

Dla zobrazowania tej problematyki wskazać można wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie[11], w którym expressis verbis skład orzekający odwołał się do dowodu prima facie i na jego podstawie dokonał ustalenia okoliczności faktycznych sprawy, zwłaszcza zaś przyjął na jego gruncie za udowodniony adekwatny związek przyczynowy pomiędzy hospitalizacją powoda w szpitalu i niedołożeniem należytej staranności w tej jednostce, a szkodą wynikłą z zachorowania na żółtaczkę. Warto bliżej przyjrzeć się stanowi faktycznemu, na jakim oparte zostało przedmiotowe orzeczenie. W niniejszej sprawie powódka była hospitalizowana na Oddziale Hematologii i Chorób Wewnętrznych Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego z rozpoznaniem ostrego odmiedniczkowego zapalenia nerek. Ponad dwa miesiące po wypisaniu ze szpitala trafiła ona na Oddział Obserwacyjno- Zakaźny innego szpitala z rozpoznaniem WZW typu B. W okresie pomiędzy leczeniem w pierwszej z wymienionych placówek, a ostatnią hospitalizacją nie poddawała się żadnemu leczeniu, które mogłoby wymagać przerwania ciągłości skóry. Także wcześniej miała jedynie pobieraną krew do badań w przychodni. Fakty te w połączeniu z opinią biegłych oraz informacjami o znacznym wzroście liczby zachorowań osób wcześniej hospitalizowanych w pozwanym szpitalu pozwoliły przyjąć sądowi pierwszej instancji jego odpowiedzialność w oparciu o konstrukcję winy anonimowej. Sąd Apelacyjny oddalił apelację pozwanego i orzekł, że na gruncie dowodu prima facie powód dowiódł wysokiego prawdopodobieństwa zakażenia, a w związku z tym podkreślił, że obrona procesowa pozwanego nie osłabiła wspomnianego prawdopodobieństwa, gdyż poza zaprzeczeniem przesłanek, nie wykazała by miały miejsce inne równie lub bardziej prawdopodobne przyczyny infekcji, jednocześnie wskazując, że w przy tak przeprowadzonym dowodzie przez powoda to do pozwanego należy udowodnienie hipotez konkurencyjnych. W mojej ocenie nie można w przedmiotowej sprawie mówić o przerzuceniu ciężaru dowodu na stronę pozwaną, tak jak ma to miejsce w trzeciej spośród powyżej przedstawionych koncepcji dowodu prima facie. Sąd po całościowej ocenie materiału dowodowego uznał przesłanki odpowiedzialności za udowodnione (w wystarczającym stopniu uprawdopodobnione), co nieuchronnie prowadzi do wniosku, że ciężar dowodu przeciwnego spoczywał na stronie pozwanej. Jest to naturalna kolej procesu cywilnego, strona chcąc uchronić się od negatywnych skutków nieudowodnienia określonych faktów musi (chociaż oczywiście prawnie nie jest do tego zobligowana, żadne konsekwencje prawne, oprócz przegrania procesu, jej nie spotkają) powoływać dowody, które wytrącą argumenty stronie przeciwnej, nie może ona ograniczyć się do prostego zaprzeczenia i liczyć na to, że powód ściśle nie udowodni dowodzonych okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W powołanej sprawie linia obrony pozwanego powinna, przy takiej wadze argumentów powoda, opierać się na wskazaniu innych możliwych miejsc zakażenia, innych źródeł, deprecjonując argumentację strony przeciwnej i wprowadzając niepewność do toku rozumowania, na którym oparte zostały wnioski. Na gruncie przedmiotowego orzeczenia należy zgodzić się także z tezą, że nie można wymagać ścisłego udowodnienia przez pacjenta, którędy choroba wniknęła do organizmu[12] i dlatego też zrozumiałe jest przyjęcie przez sąd za uprawdopodobnione w wysokim stopniu przesłaneki odpowiedzialności. Omówiony przypadek odnosi się także do tzw. „bezpieczeństwa pobytu”, czy też „bezpieczeństwa hospitalizacji”. W glosie do omówionego orzeczenia przytoczony został wyrok[13], w którym sąd orzekł, że zakład leczniczy jest zobowiązany do dołożenia należytej staranności w celu ochrony pacjentów przed niebezpieczeństwem zakażenia się chorobą zakaźną, a jeżeli naruszenie tego obowiązku powoduje zwiększenie ryzyka, zakład poniesie odpowiedzialność cywilną za powstałą szkodę, chyba że udowodni, iż szkoda jest następstwem innych okoliczności. Co więcej według Glosatora, jeżeli spełnione zostaną określone przesłanki (brak należytej staranności, zdarzenie powodujące szkodę wydarzyło się w trakcie, gdy powód był pod kontrola pozwanego oraz zachowywał się on biernie), zachodzi domniemanie winy i związku przyczynowego, które należy obalić np. wskazując na inne możliwe przyczyny powstania szkody. Brak takiego dowodu, prowadzić będzie do przyjęcia przez sąd tezy wynikającej prima facie.

Problematyka dowodu prima facie została także poruszona w innym orzeczeniu Sądu Najwyższego dotyczącym zakażenia pacjentki wirusem żółtaczki typu C[14]. Orzeczenie to pokazuje, że polskie sądy powszechne znają i stosują dowód prima facie zwłaszcza do dowodzenia w procesach lekarskich. Sąd Najwyższy podkreślił, że znajdzie on zastosowanie zwłaszcza w sytuacjach, w których z przepisów ustawy wynika, że wymagane jest uprawdopodobnienie określonego faktu (jako przykład powołuje art. 736 § 1 pkt 2 K.p.c.) oraz kładzie nacisk, na to że jest to środek dowodowy taki sam jak każdy inny podniesiony przez stronę w toku postępowania i w tym znaczeniu podlega swobodnej ocenie dokonanej przez sąd.

Poglądy doktryny na stosowanie dowodu prima facie.

Dowód prima facie był przedmiotem bardzo wielu publikacji, bardzo różnie odnoszących się do jego stosowania, w niniejszej części artykułu chciałbym przedstawić Czytelnikowi komentarze przedstawicieli nauki prawa w odniesieniu do koncepcji teoretycznych tłumaczących mechanizm stosowania przedmiotowego sposobu dowodzenia.

Zacząć należy od ostatniej, wywołującej najwięcej kontrowersji, z wcześniej przedstawionych koncepcji popieranej przez L. Morawskiego (koncepcja trzecia). Reguły dowodzenia prima facie zbliżałaby ten dowód w omawianej konstrukcji do domniemań prawnych, ze względu na użycie dowodu przeciwieństwa[15] dla obalenia wniosków opartych na dowodzie prima facie, a nie przeciwnego jak w przypadku sytuacji, w których na stronie nie ciąży ciężar dowodu, a jedynie jej celem jest uniemożliwienie stronie przeciwnej pewnego wykazania dowodzonych faktów. Ta podstawowa różnica pomiędzy domniemaniem faktycznym, a dowodem prima facie prowadziłaby- według jej zwolenników- do pewnych ograniczeń w jego stosowaniu[16]. Z tak skonstruowanego dowodu prima facie można byłoby skorzystać, jeżeli przeprowadzenie dowodu na ogólnych zasadach byłoby niemożliwe, z przyczyn niezawinionych przez pacjenta, albo w przypadku gdy jest znacznie utrudnione w związku z niesumiennym działaniem strony przeciwnej. Trzecią regułą dopuszczalności stosowania dowodu prima facie jest to by postępowanie dotyczyło takiej dziedziny życia, w której jedna strona może być uznana ekspertem, a druga laikiem[17], co ma miejsce w procesach mających za przedmiot błąd medyczny, a stosowanie tego dowodu wyłączone byłoby w takiej konfiguracji przeciwko „słabszej” stronie postępowania.

Konsekwencje przyjęcia trzeciej koncepcji dowodu prima facie prowadziłoby do ułatwienia procesu dowodzenia pacjentowi. W podanym przykładzie zakażenia wirusem żółtaczki to na szpitalu spoczywałby obowiązek udowodnienia, że to nie on jest odpowiedzialny za powstałą szkodę, a wszelkie niepewności, fakty niedostatecznie wykazane przez szpital, a zmierzające do zwolnienia go z odpowiedzialności, musiałyby więc być tłumaczone na jego niekorzyść, gdyż to na szpitalu spoczywałby ciężar dowodu przeciwieństwa. Tak skonstruowany dowód prima facie uelastyczniałby proces dowodzenia i brałby pod uwagę względy moralne, co prowadzi do konkluzji[18], że to właśnie względy aksjologiczne mają szczególny wpływ na przyjęcie tej konstrukcji i pochwalić należy próby stosowania go w „procesach lekarskich”, które są szczególnie skomplikowane z dowodowego punktu widzenia. Uprawnione jest, więc twierdzenie, że w przypadku przyjęcia trzeciej koncepcji dowodu prima facie, różnica między nim, a domniemaniem faktycznym sprowadza się do przeniesienia w przypadku omawianej konstrukcji ciężaru dowodu na stronę przeciwną. Należy przeciwstawić wyżej wyrażony pogląd reprezentowany przez L. Morawskiego, poglądowi A. Stefaniaka[19]. Zgadza się on, że dowód prima facie używany może być przez stronę w tzw. dura nenecessitas, tzn. w przypadku, gdy stronie zabraknie źródeł informacji pozwalających na bezpośrednie wykazanie prawdziwości twierdzeń o faktach. Jednak jednocześnie poddaje w wątpliwość to czy dowód prima facie faktycznie przerzuca ciężar dowodu. Aby lepiej zrozumieć argumenty Autora podkreślenia wymaga, że według jego koncepcji omawiany dowód służy do wykazania zachodzenia związku przyczynowego pomiędzy szkodą, a zachowaniem sprawcy naruszenia. A. Stefaniak wskazuje, że na stronie nadal spoczywa obowiązek wykazania prawdziwości twierdzeń, które zgodnie z onus probandi powinna ona udowodnić, a jedynie wspomniany wyżej związek przyczynowy, który w świetle przytoczonego materiału dowodowego na „pierwszy rzut oka” zachodzi nie wymaga z powodu trudności dowodowych ścisłego wykazania. Prowadzi to w myśl wywodów Autora do konstatacji, że rozkład ciężaru dowodu się nie zmienia, a jedynie modyfikacji podlega jego rozmiar, który zostaje ograniczony względem strony, która się nań powołuje. Mianowicie nie jest ona zobowiązana do ścisłego udowodnienia adekwatnego związku przyczynowego. Argumentacja ta wręcz idzie dalej, gdyż Autor podkreśla, że naturalną jest kolej rzeczy (co już zostało przeze mnie wyżej podkreślone), w której chcąc wygrać proces strona przeciwna przytaczać będzie dowody przeciwne twierdzeniom wynikającym z dowodu prima facie, gdyż to na niej wówczas spoczywać będzie ciężar dowodu (art. 6 k.c.), a stan ten nie powoduje de facto jakiegoś nienaturalnego przerzucenia jego ciężaru, a jest egzemplifikacją właśnie zasad kierujących onus probandi. Jest tak, gdyż ciężar dowodu faktów zmierzających do odparcia twierdzeń udowodnionych zawsze spoczywa na stronie przeciwnej, a strona ta będzie mogła powołać się na dowód przeciwny (a nie przeciwieństwa jak w koncepcji L. Morawskiego), by wykazać swoje racje. Według mojej oceny jest to trafny pogląd, dowód prima facie stosowany dotychczas przez sądy polskie, nie zmieniał rozkładu ciężaru dowodu, a jedynie umożliwiał przyjęcie za udowodnione pewnych przesłanek odpowiedzialności, czy pewnych okoliczności faktycznych, których udowodnienie łączyłoby się z nadmiernymi trudnościami, czy też wręcz byłoby niemożliwe, a w świetle zebranego materiału dowodowego zostało w wystarczającym stopniu uprawdopodobnione. Jednocześnie A. Stefaniak kontestuje konieczność stosowania pojęcia prima facie stojąc na stanowisku, że należałoby zeń zrezygnować, jako mającym zagraniczne konotacje i nasuwającym osobom nie obeznanym z doktryną przedmiotowego dowodu skojarzenia z powierzchownym potraktowaniem materiału dowodowego.

Odnotować należy jeszcze inny ważny głos w dyskusji nad omawianą problematyką. K. Piasecki[20] jest zdecydowanym przeciwnikiem stosowania dowodu prima facie w polskim procesie cywilnym. Jego głównym argumentem jest wspomniany wcześniej, często podnoszony mankament dowodu prima facie, mianowicie prowadzenie do uprawdopodobnienia dowodzonej tezy, nie zaś do jej pewnego wykazania. Autor sprowadza swój pogląd do stwierdzenia, że jeżeli dowód prima facie miałby służyć np. ekskulpacji, to nie mógłby ograniczać się do formuły jeżeli „a” to domniemywa się „b”. Jednocześnie przedstawiając swoje poglądy podnosi on, że stosując omawiany sposób dowodzenia, nie da się uniknąć manipulacji ustawowo określonym rozkładem ciężaru dowodu i przez to naruszeniu podlegałaby kardynalna zasada prawa cywilnego. Jest to według niego przejaw szerszego zjawiska manipulacji normami prawnymi i stosowania tzw. zamaskowanych technik, nie wynikających bezpośrednio z norm prawnych. Jednocześnie podkreśla, że zjawisko, które obserwujemy związane jest z kryzysem tradycyjnego podejścia do odpowiedzialności cywilnej i próby szukania rozwiązań poza granicami ustawowymi, czego nie sposób aprobować.

W doktrynie[21] podkreśla się, że w związku z ustawowym określeniem rozkładu ciężaru dowodu i wprowadzeniem przez ustawodawcę domniemań prawnych modyfikujących rozkład tego ciężaru, dowód prima facie, jako pozbawiony podstawy normatywnej nie powinien być stosowany przez judykaturę. Według argumentacji przedstawicieli nauki tego typu ułatwienie pozycji dowodowej powinno mieć uzasadnienie ustawowe, które przewidywałoby szczególne traktowanie rozkładu ciężaru dowodu w „procesach lekarskich”. Jego brak wraz z niejednolitym stanowiskiem doktryny może budzić uzasadnione wątpliwości co do sytuacji, w których może zostać zastosowany. Inny pogląd[22] stanowi, że w stanie faktycznym, w którym możliwe jest stosowanie dowodu prima facie możliwe będzie również skonstruowanie domniemania faktycznego, które wszak znajduje oparcie w przepisach prawa oraz jest znanym i stosowanym sposobem dowodzenia. M. Sośniak podniósł natomiast, że idea dowodu prima facie wyczerpuje się w zasadzie swobodnej oceny dowodów oraz domniemań faktycznych i nie ma potrzeby wprowadzania pozaustawowej, obco brzmiącej nomenklatury do polskiego procesu cywilnego[23]. Również inni autorzy[24] odżegnują się stosowania dowodu prima facie wskazując głównie na to jak pojemna treściowo jest norma art. 231 k.p.c., za swój główny argument mając linie orzeczniczą Sądu Najwyższego, która stanowi, że sądowi wolno uznać dany fakt za udowodniony w przypadku dostatecznego jego uprawdopodobnienia. Za równie ugruntowaną można przyjąć omawianą instytucję, na którą równie często powołują się sądy powszechne oraz Sąd Najwyższy. Jednocześnie wskazać można na pogląd, który dowód prima facie uznaje za swoisty zespół dyrektyw wypracowanych przez doktrynę i orzecznictwo, precyzujących ogólne zasady domniemań[25], dotyczących tego, jakie fakty w świetle zasad doświadczenia życiowego można uznać za wystarczającą podstawę do wnioskowania o faktach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, czy wskazujących na to by sądy brały faktyczną możliwość przeprowadzenia dowodu przez stronę.

Pomimo krytyki w doktrynie nadal spotyka się pogląd według, którego dowód prima facie przenosi ciężar dowodu[26]. H. Dolecki (jest on obok L. Morawskiego jednym z niewielu zwolenników tego poglądu) wskazuje również na przesłanki aksjologiczne stosowania przedmiotowego domniemania, jak również podkreśla, iż powoływana w toku postępowania opinia biegłego zazwyczaj wskazuje wiele hipotez odnoszących się do tego, z jakich przyczyn szkoda wynikła utrudniając proces dowodzenia pacjentowi. W takiej sytuacji, gdyby nie ułatwienia dowodowe, jakie daje dowód prima facie, to hipotezy konkurencyjne musiałby wykluczyć sam pacjent, którego możliwości dowodowe w niektórych sytuacjach, zwłaszcza w zakresie źródeł zakażeń i błędów w leczeniu są iluzoryczne. Według Autora i w związku z powyższymi argumentami dowód prima facie przenosi ciężar dowodu na „silniejszą” stronę postępowania, jaką jest podmiot profesjonalnie zajmujący się świadczeniem usług medycznych. Jednocześnie H. Dolecki podkreśla, że stosowanie dowodu prima facie winno być ograniczone jedynie do sytuacji wyjątkowych, w których nie ma możliwości przeprowadzenia dowodu w inny sposób.

W doktrynie można także wskazać przypadki, gdy autorzy dużych opracowań dotyczących postępowania cywilnego w ogólnie nie odnoszą się do problematyki dowodu prima facie, lub wskazują na charakterystyczne dla niego zastosowania, w kontekście stosowania domniemań faktycznych[27].

Nie można jednak nie zwrócić uwagi na inne głosy, które popierają stosowanie dowodu prima facie[28] jak również na orzecznictwo sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego, które się na tę konstrukcję powołują[29]. Warto zwłaszcza zwrócić uwagę na pogląd M. Nesterowicza[30], który stwierdza, że można go stosować w przypadkach jaskrawych i oczywistych, nie zapominając jednocześnie, ż jest to nadal tylko jeden z dowodów, które podlegają ocenie sądu. Warto podkreślić, że także bieżące poglądy części doktryny akceptują stosowanie dowodu prima facie. Przykładem może być pogląd wyrażony przez M. Sieńko[31] dopuszczający jego stosowanie w przypadkach dura necessitas, zwłaszcza w odniesieniu do wykazania związku przyczynowego, z zastrzeżeniem zachodzenia jego bardzo wysokiego prawdopodobieństwa.

Przedmiot dowodu prima facie.

Analiza powyższych stanowisk doktryny jak i powołanych przykładów z orzecznictwa prowadzi do konkluzji, iż dowód ten jest bardzo pomocny w sprawach z zakresu odszkodowań za szkody wynikłe z procesu leczenia czy z zakażeń szpitalnych, jednak dostrzec można jednocześnie, że nie jest to sposób dowodzenia, który stosuje się zawsze gdy tylko zajdą po temu przesłanki. Sądy stosują go jako ostateczność, gdy z pewnych względów nie da się w sposób pewny ustalić czy to określonych elementów stanu faktycznego czy z całą pewnością przypisać przesłanek odpowiedzialności pozwanemu. W mojej ocenie jedno z rozstrzygnięć Sądu Najwyższego jest najbliższe oddaniu charakteru dowodu prima facie, zakreślając cel oraz rolę tegoż dowodu w prawie polskim[32]. W przedmiotowej sprawie Sąd Najwyższy orzekł, że: „Środkiem służącym do dokonywania ustaleń faktycznych, zbliżonym do domniemania faktycznego jest dowód prima facie. Dowód ten wykształcony został przez praktykę sądową, ma zastosowanie szczególnie w sprawach, w których udowodnienie okoliczności faktycznych jest niezwykle trudne (szkody mankowe, komunikacyjne, lekarskie). Dowód prima facie dotyczy okoliczności, wskazujących na istnienie związku przyczynowo- skutkowego między określonymi zdarzeniami. Podstawę ustalenia takiego związku stanowi przekonanie sądu, oparte na doświadczeniu życiowym oraz wiedzy, że w typowym przebiegu zdarzeń, które po sobie nastąpiły, związek taki zwykle występuje. Jeśli strona, przeciwko której dowód prima facie działa, przeprowadzi dowód, że w konkretnych okolicznościach sprawy założony związek przyczynowo- skutkowy nie zachodzi lub że skutek został spowodowany inną przyczyną, to na założonej przez sąd więzi przyczynowo- skutkowej nie będzie można konstruować podstawy faktycznej rozstrzygnięcia”. Z powyższego orzeczenia wynika, że dowód prima facie, jest akceptowanym sposobem dowodzenia w zakresie ustalenia związku przyczynowego. W powołanym orzeczeniu Sąd co prawda nie odniósł się bezpośrednio do kwestii przerzucania przez tenże dowód onus probandi na stronę przeciwną, jednak można zeń wnioskować, że nie dzieje się tak. Strona przeciwna nadal może bronić się dowodem przeciwnym podważając podstawy, które legły u podstaw dowodu prima facie lub sam wynik wnioskowania. Pozytywnie należy odnieść się do takiej praktyki oraz zaaprobować ten sposób korzystania z dowodu prima facie.

Stanowisko doktryny w kwestii tego co może zostać wykazane za pomocą omawianego dowodu nie jest jednolite, można jednak wyróżnić dwa dominujące zapatrywania odnoszące się do tej kwestii[33]. Pierwsze z nich, zbieżne z powołanym powyżej orzeczeniem Sądu Najwyższego, stanowi że dowód prima facie służy udowodnieniu związku przyczynowego pomiędzy działaniem lub zaniechaniem, a szkodą pacjenta[34], według drugiego użyteczność przedmiotowego środka dowodowego znajduje wyraz w udowodnieniu zawinienia działania, jednak najszersze zastosowanie posiada on w orzecznictwie sądów, które stosuje go czasem do ustalenia czy miało miejsce wyrządzenie szkody. Warto odnotować jednak głos w doktrynie[35] popierający takie stosowanie dowodu prima facie w sytuacji wyraźnie wskazującej na możliwość niedbalstwa lekarza, zwłaszcza w przypadkach pozostawienia ciał obcych w organizmie pacjenta, co stanowiłoby domniemanie faktyczne niedbalstwa pozwanego.

Podsumowanie.

Reasumując- według mojej oceny- sądy powinny starać się wstrzemięźliwie opierać rozstrzygnięć na dowodzie prima facie. Jednocześnie należy zgodzić się z wyrażanym w doktrynie zapatrywaniem, według którego obawa o efektywność stosowania domniemań faktycznych, ich krytyka, jako zbyt łatwych do obalenia i tym samym poszukiwania alternatywnych metod dowodzenia, nie znajduje podstaw[36]. W praktyce[37] obalenie domniemania faktycznego w oparciu o zaistniały stan niepewności zachodzi dopiero wówczas, gdy wykazane zostaną konkretne fakty, które zaburzą model wnioskowania, nie znajduję więc podstaw do deprecjonowania roli jaką pełnią one w toku spraw związanych z dochodzeniem roszczeń np. z błędów medycznych. Podkreślenia wymaga, że nie można oczekiwać, że fakty zostaną wykazane z absolutną pewnością właściwą dla matematyki, gdyż celem dowodu jest wytworzenie u człowieka rozumnego i doświadczonego przekonania o prawdziwości tezy dowodu[38]. Jednocześnie uznać należy wartość dowodu prima facie, zwłaszcza w przypadkach, w których zachodzą trudności dowodowe uniemożliwiające przeprowadzenie stronie dowodu związku przyczynowego oraz w niektórych przypadkach niedbalstwa. Tym samym przychylam się do zakreślonego przez część doktryny i orzecznictwo polskie przedmiotu stosowania niniejszego dowodu. Stosowanie tego dowodu, choć nie jest pozbawione wątpliwości, nie zmienia reguł odpowiedzialności oraz nie doprowadza do nieprawidłowości, dlatego też postulat eliminacji jego z praktyki sądowej uważam za wysoce niezasadny. Jednocześnie można starać się zadość czynić poglądom tak licznych przeciwników dowodu prima facie. Jednak nie można zaprzeczyć, że zmiany w postrzeganiu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone przy leczeniu oraz zmiany w dowodzeniu w tychże procesach zaszły obecnie bardzo daleko. Jestem zwolennikiem traktowania wyżej przytoczonych przykładów z orzecznictwa oraz doktryny w charakterze ustanowionych zasad doświadczenia życiowego (np. w odniesieniu do domniemania prima facie niedbalstwa lekarza zostawiającego ciało obce w polu operacyjnym) lub wytycznych pomagających w dowodzeniu, gdy brak innych bezpośrednich dowodów (przypadki związane z zakażeniami szpitalnymi i wykazywaniem związku przyczynowego). Prowadzić to będzie do uzyskania określonych, i tak poszukiwanych, ułatwień dowodowych w „procesach lekarskich”, jednocześnie nie powodując naruszenia ciężaru dowodu.

[1] Nesterowicz M., Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9 lutego 2000 (I ACa 69/00), Prawo i Medycyna 11, (vol. 4), 2002.

[2] Janiszewska B., Dowodzenie w procesach lekarskich (domniemania faktyczne i reguły wnioskowania prima facie), Prawo i Medycyna 2/2004, (15 vol.6), s. 112.

[3] Morawski L., Domniemania faktyczne i reguły dowodu prima facie, Studia Prawnicze, z. 1-2 (63-64), 1980 r., s. 230.

[4] Stefaniak A., op. cit., s. 1462-1463.

[5] Ziembiński Z., Logika praktyczna, wyd. XX, Warszawa 1997, s. 248.

[6] Stefaniak A., op. cit., s. 1455.

[7] Por. Morawski L., op.cit, s. 231.

[8] Ibidem.

[9] Morawski L., op. cit., s. 238.

[10] Tarnacki R., Przeprowadzenie dowodu w cywilnym „procesie lekarskim”, Prawo i Medycyna 2/2009 (35, vol. 11), s. 79.

[11] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9 lutego 2000 (I ACa 69/00), Prawo i Medycyna 11, (vol. 4), 2002.

[12] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2000, sygn. akt V CKN 34/00, w: Adrych I., Glosa do wyroku Sądu Najwyższego- Izby Cywilnej z dnia 17 maja 2007, III CSK, 429/06, Prawo i Medycyna 2/2010 (39, vol. 12).

[13] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 14 października 1992 roku (I ACr 374/92), w: Nesterowicz M., Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9 lutego 2000 (I ACa 69/00), Prawo i Medycyna 11, (vol. 4), 2002.

[14] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2007 roku, V CSK 477/06, LEX nr 470003.

[15] Dowodem przeciwieństwa jest dowód strony obciążonej ciężarem dowodu w znaczeniu materialnoprawnym zmierzającym do zaprzeczenia twierdzeniom, z których skutki prawne wywodzi przeciwnik w sporze np. dowód zmierzający do obalenia wynikającego z art. 7 K.c. domniemania dobrej wiary.

[16] Morawski L., op. cit., s. 239.

[17]Ibidem, s. 239-240.

[18] Ibidem.

[19] Stefaniak A., op. cit., 1970.

[20] Piasecki K., Dowód prima facie w procesie cywilnym i międzynarodowym procesie cywilnym, w: Studia z procesu cywilnego, Katowice 1986, s. 156 i nast. oraz Piasecki K., Praktyka dowodu prima facie w procesach mankowych, Nowe Prawo 1960 nr 1, s. 50 i nast., Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom 1, pod red. Piasecki K, wyd. 4, Warszawa 2006, s. 1018.

[21] Janiszewska B., Dowodzenie…, op. cit. Janiszewska B., Praktyka sądowa w sprawach cywilnych o zakażenia szpitalne (dowodzenie przesłanek odpowiedzialności oraz roszczenia przysługujące pacjentowi) - CZĘŚĆ I, Materiały z Konferencji Naukowo-Szkoleniowej "Zakażenia szpitalne - aspekty prawne, ubezpieczeniowe i 'wizerunkowe'", Warszawa, 26-27 lutego 2009 r., opubl.: http://prawoimedycyna.pl/index.php?str=artykul&id=209.

[22] Janiszewska B., Dowodzenie…, op. cit., s. 127-128.

[23] Sośniak M., Zagadnienie związku przyczynowego a dowód prima facie w procesach lekarskich, w: Księga pamiątkowa ku czci Kamila Stefki, Warszawa – Wrocław 1967, s. 342-343.

[24] Zieliński M. w: System prawa prywatnego. Prawo cywilne- część ogólna, pod red. Safjan M., t. 1, Warszawa 2007, s. 409 i nast.

[25] Ibidem.

[26] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I. Artykuły 1-366, pod red. Dolecki H., Wiśniewski T., wyd. LEX 2011, komentarz do art. 231.

[27] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz., pod red. Zieliński A., Warszawa 2011, s. 414. W odniesieniu natomiast do przemilczenia tej problematyki, jako przykład wskazać można publikację Broniewicz W., Postępowanie cywilne w zarysie, wyd. 10, Warszawa 2008 oraz Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, pod red. Jakubecki A., Warszawa 2008.

[28] Adrych I., Glosa do wyroku Sądu Najwyższego- Izby Cywilnej z dnia 17 maja 2007, III CSK, 429/06, Prawo i Medycyna 2/2010 (39, vol. 12), s. 146, Morawski L., Domniemania faktyczne i reguły dowodu prima facie, Studia Prawnicze, z. 1-2 (63-64), 1980 r., Nesterowicz M. w: Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9 lutego 2000 (I ACa 69/00), Prawo i Medycyna 11, (vol. 4), 2002, s. 130 oraz Nesterowicz M., Prawo medyczne, wyd. IX, Toruń 2010, s. 92 i n, Nesterowicz M., Ciężar dowodu winy w procesach lekarskich, Państwo i prawo, z. 4-5, 1968, s. 675 i nast.

[29] Powołany uprzednio wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9 lutego 2000 (I ACa 69/00), Prawo i Medycyna 11, (vol. 4), 2002, jak również wyrok Sądu Apelacyjnego z Wrocławia (I ACa 208/98), wyrok Sądu Najwyższego (I CK 653/04), czy wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu (ACa 221/02) powołane w: Adrych I., Glosa do wyroku Sądu Najwyższego- Izby Cywilnej z dnia 17 maja 2007, III CSK, 429/06, Prawo i Medycyna 2/2010 (39, vol. 12), s. 144-145.

[30] Nesterowicz M., Ciężar dowodu winy w procesach lekarskich, op. cit., s. 682.

[31] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz tom 1 (art. 1-505 ³⁷), pod red. Manowska M., Warszawa 2011, s. 497.

[32] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2004 roku, sygn. akt I CK 653/04, LEX nr 369229.

[33] Janiszewska B., Dowodzenie…, op. cit., s. 112.

[34] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9 lutego 2000 (I ACa 69/00), Prawo i Medycyna 11, (vol. 4), 2002, Stefaniak A., op. cit., 1970, s. 1460 i n, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2004 roku, sygn. akt I CK 653/04, LEX nr 369229.

[35] Nesterowicz M., Kontraktowa i deliktowa odpowiedzialność lekarza za zabieg leczniczy, wyd. I, Warszawa- Poznań 1972, s. 105.

[36] Janiszewska B., Dowodzenie…, op. cit., s. 128.

[37] Janiszewska B., Dowodzenie…, op. cit., s. 128-129. W powołanym artykule Autorka podnosi, że spośród 11 zbadanych „spraw lekarskich”, których przedmiotem było dochodzenie naprawienia szkody powstałej w związku z leczeniem, gdzie wnioskowanie strony powodowej oparte było na domniemaniach faktycznych, aż 10 zakończyło się wyrokiem choćby w części uwzględniającym powództwo.

[38] Tarnacki R., Przeprowadzenie dowodu w cywilnym „procesie lekarskim”, Prawo i Medycyna 2/2009 (35, vol. 11), 82-83.

2Zbigniew Barwina, Zasada wzajemnego uznawania w sprawach karnych, Wolters Kluwer, wyd. 2012, ss. 428.

W publikacji przedstawiono treść zasady wzajemnego uznawania w sprawach karnych oraz relacje między realizacją tej zasady a harmonizacją prawa karnego. W pracy szczegółowo omówione zostały m.in. następujące zagadnienia:

rozwój zasady wzajemnego uznawania,podstawy do odmowy uznania,
kryteria gwarancji udzielanych przez państwo uznające,
instrumenty służące realizacji modelu wzajemnego uznawania,
rozwiązywanie konfliktów jurysdykcji.<

Autor stawia w pracy nową w literaturze tezę, że treść zasady wzajemnego uznawania nie wynika z jej instrumentów, lecz wprost przeciwnie – powinna ona oddziaływać na te instrumenty zarówno na etapie ich ustanawiania, transpozycji, jak i interpretacji.

3Michał Białkowski, Zmiany w Ustawie o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Kilka uwag o mechanizmie uzyskiwania odszkodowania lub zadośćuczynienia w postępowaniu przed wojewódzkim komisjami do spraw medycznych, Przeglą Prawniczy UAM nr 1/2012, ss. 137-147.

Ustawą z dnia 28 kwietnia 2011 roku o zmianie Ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta oraz Ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych zostały wprowadzone przepisy dotyczące trybu i zasad ustalania odszkodowania i zadośćuczynienia w przypadku zdarzeń medycznych. Nowe przepisy są odpowiedzią na rosnącą ilość tzw. procesów lekarskich i potrzebę ułatwienia pacjentom albo, w przypadku ich śmierci, spadkobiercom dochodzenia roszczeń za szkody powstałe w związku z szeroko pojętym procesem leczniczym.

Celem ustawodawcy było stworzenie swoistego sui generis postępowania mediacyjnego. O takim charakterze i celu nowelizacji świadczyć może fakt zrzeczenia się, w przypadku przyjęcia propozycji zakładu ubezpieczeń, przez pacjenta lub jego spadkobiercę wszelkich roszczeń o odszkodowanie lub zadośćuczynienie, co uniemożliwia późniejsze dochodzenie roszczeń przed sądem powszechnym. U podstaw kształtowanego systemu bez wątpienia co wynika z Uzasadnienia projektu ustawy – stała chęć poprawy sytuacji pacjentów albo ich spadkobierców, dochodzących w tzw. procesach lekarskich zadośćuczynienia lub odszkodowania. W przywołanym dokumencie wyczytać można m.in., że średni okres dochodzenia roszczeń w takich procesach sądowych, przy założeniu dwuinstancyjnego postępowania oraz nieprzekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia ani niewniesienia skargi kasacyjnej, trwa średnio 4 lata. Gdy natomiast postępowanie dotyczy błędu medycznego, czas ten wydłuża się nawet do 10 lat. Inną przeszkodą, oprócz czasowej, w dochodzeniu swoich roszczeń była wysokość opłaty od pozwu, stanowiąca 5% wartości przedmiotu sporu (art. 13 ust. 1 Ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych). Jej górna granica określona jest na 100 000 zł, dochodząc więc np. zadośćuczynienia w wysokości 300 000 zł, powód powinien wnieść opłatę od pozwu w wysokości 15 000 zł, co niejednokrotnie stanowi wartość nieosiągalną dla powoda. W połączeniu z bardzo długim okresem oczekiwania na prawomocne orzeczenie sądu zniechęca to do dochodzenia swoich praw. Wprowadzenie do Ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (dalej: ustawa) możliwości dochodzenia roszczeń w alternatywnym postępowaniu przed wojewódzkimi komisjami ds. orzekania o zdarzeniach medycznych, które inicjowane jest złożeniem wniosku, od którego stała opłata wynosi 200 zł, stanowi na pewno krok naprzód (art. 67d ust. 3 ustawy). Zachętą do obrania tej drogi dochodzenia swoich praw jest także określony ustawowo czas trwania postępowania. Orzeczenie o zdarzeniu medycznym lub jego braku powinno być wydane w przeciągu 4 miesięcy od dnia złożenia wniosku (art. 67j ust. 2 ustawy). W świetle powołanego uzasadnienia do zmiany ustawy oraz przepisów obowiązujących od 1 stycznia 2012 roku, widoczne jest, jaki był cel ustawodawcy. Otwarte pozostaje pytanie, czy został on zrealizowany w najlepszy możliwy sposób.

By zrozumieć myśl stojącą za wprowadzoną zmianą, niezbędne jest zdefiniowanie pojęcia zdarzenia medycznego, którego wystąpienie jest warunkiem sine qua non dla wszczęcia postępowania przed powołanymi przez zmiany w przepisach komisjami. Ustawodawca w sposób wyczerpujący i bardzo jednoznaczny określił pole znaczeniowe tego pojęcia, umieszczając jego definicję w art. 67a ustawy. Według tego przepisu, zdarzeniem medycznym są: zakażenia pacjenta biologicznym czynnikiem chorobotwórczym, uszkodzenia ciała lub rozstrój zdrowia pacjenta albo śmierć pacjenta, które są następstwem niezgodnych z aktualną wiedzą medyczną:1) diagnozy, jeżeli spowodowała ona niewłaściwe leczenie albo opóźniła właściwe leczenie, przyczyniając się do rozwoju choroby,2) leczenia, w tym wykonania zabiegu operacyjnego,3) zastosowania produktu leczniczego lub wyrobu medycznego.Można więc śmiało pokusić się o stwierdzenie, że celem ustawodawcy było objęcie zakresem zastosowania wprowadzonymi do ustawy przepisami wszelkich sytuacji, które powodować będą mogły szkodę pacjenta. Niestety definicja zdarzenia medycznego ogranicza w ust. 2 zakres jego występowania jedynie do szpitali, w rozumieniu przepisów ustawy o działalności leczniczej.

W pewnym sensie przewidziane rozwiązania mają charakter powszechny, jako że odnoszą się do wszelkich szkód (tak majątkowych, jak i niemajątkowych, por. art. 67i ust. 1 ustawy) wyrządzonych pacjentom, jednak – jak wspomniałem powyżej – wątpliwości rodzi fakt ograniczenia zakresu świadczeniodawców podlegających tejże regulacji tylko do podmiotów leczniczych prowadzących szpitale. Wszak dla pacjenta nie ma znaczenia, gdzie szkoda zostanie wyrządzona, jego celem jest sprawne otrzymanie jej pełnej kompensacji. Rozwiązanie takie ogranicza możliwość korzystania ze środków przewidzianych w przepisach przedmiotowej ustawy. Pacjent, który korzystał z usług lekarza na podstawie umowy zawartej między stronami w ramach działalności wykonywanej w prywatnym gabinecie lekarskim czy też w prywatnym laboratorium diagnostycznym, nie będzie mógł wykorzystać przewidzianej w ustawie drogi dochodzenia swoich roszczeń. Wybór takiej metody legislacyjnej został uzasadniony przez projektodawcę tym, że to w szpitalach przeprowadza się większość skomplikowanych zabiegów niosących za sobą ryzyko wystąpienia zdarzenia medycznego. Owszem, projektodawcy można przyznać rację, ale na pewno nie w całej rozciągłości. Przecież każdy, nawet najdrobniejszy błąd prowadzić może do sytuacji, która znajduje się w obrębie pola znaczeniowego nadanego przez ustawę pojęciu zdarzenia medycznego i prowadzić może do wyrządzenia pacjentowi szkody. Stopień komplikacji zabiegu zwiększa jedynie prawdopodobieństwo wystąpienia błędu lekarskiego, jednak nawet najprostsza ingerencja w ciało pacjenta niesie za sobą ryzyko np. uszkodzenia ciała lub wywołania rozstroju zdrowia. Być może nie jest to jedyny powód, dla którego m.in. lekarze prowadzący prywatne gabinety nie zostali objęci normowaniem przedmiotowej nowelizacji. W mojej ocenie ustawodawca nie chciał nakładać na sektor drobnych prywatnych usług medycznych obowiązku zawierania umów obowiązkowego ubezpieczenia, o którym mowa w dalszej części artykułu. Przeciwne rozwiązanie doprowadziłoby do znaczącego zwiększenia kosztów prowadzenia prywatnych gabinetów lekarskich, czemu być może ustawodawca pragnął zapobiec.

Jak piszą w artykule opublikowanym w kwartalniku „Prawo i Medycyna” 4/2010 Eugeniusz Kowalewski, Marcin Śliwka i Monika Wałachowska, Kompensacja szkód wynikłych z „błędów medycznych”. Ocena projektowanych rozwiązań prawnych oraz Małgorzata Serwach w artykule Charakter i zakres odpowiedzialności za zdarzenia medyczne („Prawo asekuracyjne”, 3/2011), zaprojektowany przez ustawodawcę system przewiduje wprowadzenie szczególnej postaci ubezpieczenia bez winy (No Foult Patient Insurance, dalej: NFPI ), znanego m.in. skandynawskiemu systemowi prawnemu, w którym samo ustalenie, czy zdarzenie powodujące szkodę lub krzywdę jest zdarzeniem medycznym, powodować będzie wypłatę kwoty odszkodowania lub zadośćuczynienia w oznaczonych granicach. Co więcej, art. 17 ust. 1 pkt 4 lit. b) Ustawy z 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej przewiduje, że podmiot leczniczy prowadzący szpital przed rozpoczęciem wykonywania działalności leczniczej powinien zawrzeć umowę ubezpieczenia na rzecz pacjentów z tytułu zdarzeń medycznych określonych w przepisach o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Przywołana ustawa ustanawia zatem nowy typ ubezpieczenia obowiązkowego, które leży u podstaw ukształtowanego systemu i zabezpiecza możliwość wypłaty zadośćuczynienia lub odszkodowania na rzecz pacjenta.

Według mojej oceny, system zaproponowany przez ustawodawcę posiada wiele mankamentów. Najważniejszym spośród nich jest stosunek postępowania przed wojewódzkimi komisjami do spraw orzekania o zdarzeniach medycznych do postępowania cywilnego i brak możliwości dochodzenia różnicy pomiędzy kwotą uzyskaną w tym postępowaniu a oczekiwaną przez poszkodowanego (pokrzywdzonego). Art. 67i ust. 1 ustawy przewiduje, że celem postępowania przed komisją jest ustalenie, czy zdarzenie, którego następstwem była szkoda majątkowa lub niemajątkowa, stanowi zdarzenie medyczne, o czym komisja orzeka w terminie 4 miesięcy od dnia złożenia wniosku. W zakresie przewidzianym przepisami ustawy, ubezpieczyciel jest związany tym orzeczeniem i zobowiązany, aby przedstawić podmiotowi składającemu wniosek propozycję odszkodowania i zadośćuczynienia w wysokości maksymalnie przewidzianej w ustawie. Jest to – jak wspomniałem – jedynie propozycja, więc to od decyzji podmiotu składającego wniosek zależy jej przyjęcie lub odrzucenie (termin wynosi 7 dni). Na częściową krytykę zasługuje sformułowanie art. 67k ust. 6, stanowiące, że wraz z przyjęciem propozycji ubezpieczyciela, musi zostać złożone oświadczenie o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń o odszkodowanie lub zadośćuczynienie z tego konkretnego zdarzenia medycznego w zakresie szkód, które ujawniły do dnia złożenia wniosku. Zastrzeżenie ograniczenia zrzeczenia się przez wnioskodawcę roszczeń tylko co do szkód ujawnionych do dnia złożenia wniosku należy uznać za dobre rozwiązanie, jednak wyłączenie możliwości dochodzenia kompensacji szkody w pełnej wysokości w postępowaniu przed sądem powszechnym rodzić musi uzasadnione wątpliwości. Po pierwsze dlatego, że ubezpieczyciel ograniczony jest w swojej propozycji do kwoty, której zakres w przepisach ustawy został określony – w mojej ocenie – dość nisko. Po drugie, ubezpieczyciel może dążyć do przeciągnięcia postępowania i w związku z tym zaproponować kwotę nieadekwatną, na którą, jak wie, podmiot składający wniosek się nie zgodzi. W związku z tym sprawa wkroczy na drogę postępowania cywilnego, co przedłuży czas dochodzenia odszkodowania (zadośćuczynienia) o okres bezcelowego, w danym wypadku, postępowania przed komisją. Co więcej, można sobie z łatwością wyobrazić sytuację, w której wnioskodawca przyjmuje zaniżoną kwotę zaproponowaną przez ubezpieczyciela, uznając, że nie stać go na długotrwały proces sądowy. W takim wypadku sytuacja ubezpieczyciela jest jeszcze dogodniejsza, gdyż pacjent albo jego spadkobierca zrzekają się roszczeń, a ubezpieczyciel nie musi ponosić kosztów postępowania sądowego. Świadczenie, które jest zobowiązany wypłacić, jest za to potencjalnie niższe od tego, które otrzymałby wnioskodawca po przeprowadzeniu postępowania sądowego. Lepszym rozwiązaniem byłoby takie ukształtowanie postępowania, w którym kwota wypłacona przez ubezpieczyciela w przedmiotowym postępowaniu byłaby pewną sumą, którą otrzymuje w miarę szybko osoba poszkodowana (pokrzywdzona), która w przypadku braku pełnej kompensacji (lub braku uzyskania satysfakcjonującej kwoty) dochodzić może różnicy w postępowaniu cywilnym na zasadach ogólnych. Błędem jest także nieokreślenie, jakimi dokładnie przesłankami winien kierować się ubezpieczyciel przy określaniu proponowanej kwoty.

Uzasadnienie projektu wspomina o kontrowersjach związanych z rozłączną możliwością stosowania drogi sądowej albo postępowania przed wojewódzkimi komisjami. Regulacja ta skrytykowana została na poziomie konsultacji społecznych. Uwaga ta nie została jednak przyjęta, bowiem na gruncie projektowanej ustawy podmiot składający wniosek (pacjent, jego przedstawiciel ustawowy czy spadkobierca pacjenta) podejmuje decyzję, czy decyduje się przyjąć zaproponowaną mu przez zakład ubezpieczeń propozycję odszkodowania albo zadośćuczynienia, czy też skieruje powództwo do sądu cywilnego. W postępowaniu przed wojewódzką komisją podmiot składający wniosek do końca rozporządza swoim prawem. Jednocześnie w myśl projektowanej ustawy, wraz z oświadczeniem o przyjęciu ww. propozycji podmiot wnioskujący składa oświadczenie o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń o odszkodowanie albo zadośćuczynienie za doznaną krzywdę, mogących wynikać ze zdarzeń uznanych przez wojewódzką komisję za błąd medyczny. Takie stanowisko projektodawcy – w mojej ocenie, co już podkreślałem wcześniej – nie zasługuje na aprobatę.

Kolejne wątpliwości, powstające na gruncie przedmiotowych przepisów, należy odnieść do zakresu kwot, w jakich ubezpieczyciel może zaproponować kompensację szkody. Maksymalna kwota pieniężna (jaką można otrzymać w postępowaniu tytułem zadośćuczynienia i odszkodowania), którą może zaproponować ubezpieczyciel, została określona w art. 67k ust. 7. Wynosi ona w 12-miesięcznym okresie ubezpieczenia, w odniesieniu do wszystkich zdarzeń medycznych objętych ochroną ubezpieczeniową, 1 200 000 zł, z tym, że w przypadku zakażenia, uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia pacjenta kwota została ograniczona w górnym zakresie do 100 000 zł, a w przypadku śmierci wynosi ona 300 000 zł. W obu tych sytuacjach jest to kwota określona dla jednego pacjenta. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że sądy przyznawały już dużo wyższe świadczenia niż 100 000 zł wraz z dożywotnią rentą. Można wskazać np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach (prawomocny) z dnia 12 grudnia 2003 roku (sygn. akt 911/01/5) , w którym sąd orzekł na rzecz pacjenta, któremu dokonano oczywiście zbędnej operacji usunięcia odcinka jelita grubego wraz z odbytnicą, kwotę 300 000 zł zadośćuczynienia oraz 700 zł dożywotniej renty. Również Sąd Apelacyjny w Szczecinie przyznał w sumie 1 500 000 zł (wraz z odsetkami) na rzecz żołnierza, który zakaził się sepsą i stracił obie nogi. Dlatego też uważam, że maksymalne kwoty powinny zostać podniesione. Ewentualnie należałoby zmienić cel regulacji, którym obecnie jest tanie i dość sprawne uzyskanie rozsądnej kwoty bez wchodzenia na drogę postępowania sądowego. Należy odnieść się z dezaprobatą do rezygnacji ustawodawcy z możliwości dochodzenia w postępowaniu przed wojewódzkimi komisjami renty. Sformułowanie, które wcześniej zostało zaproponowane przez projektodawcę, rodziło według niektórych groźbę dowolnego wybierania przez ubezpieczycieli renty zamiast jednorazowej kwoty odszkodowania. Uważam ten pogląd za błędny – w poprzedniej wersji projektu nowelizacji ustawy, w art. 71h ust. 1 zakład ubezpieczeń przedstawiał propozycję wysokości odszkodowania lub renty. Według przyjętych metod wykładni tekstów prawnych, spójnik 'lub' pełni rolę alternatywy nierozłącznej . Alternatywa nierozłączna to zdanie złożone, zbudowane z dwóch zdań składowych, które wyklucza jednoczesną fałszywość jego zdań składowych, a dopuszcza ich jednoczesną prawdziwość . Oznacza to, że ubezpieczyciel mógł zaproponować jednorazową kwotę odszkodowania i rentę. Mankamentem w przypadku poprzedniej propozycji był jednak brak zapisu o możliwości określenia wysokości żądanej kwoty przez osobę składającą wniosek. Obecna redakcja nowelizacji wprowadziła jako obligatoryjny składnik wniosku określenie propozycji wysokości zadośćuczynienia lub odszkodowania, odjęto więc zakładowi ubezpieczeń możliwość całkowicie dowolnego określenia wysokości wypłacanego świadczenia. W związku z treścią nowelizacji, powinien on wziąć pod uwagę propozycję pacjenta albo jego spadkobiercy. Tak sformułowany przepis, wraz z pozostawieniem możliwości dochodzenia renty obok jednorazowej kwoty zadośćuczynienia lub odszkodowania, stanowiłby w mojej ocenie lepsze rozwiązanie. Podkreślić należy jeszcze jedną pozytywną zmianę względem poprzedniego projektu, mianowicie możliwość dochodzenia zadośćuczynienia w postępowaniu przed wojewódzkimi komisjami. Była ona w poprzedniej wersji wyłączona, co więcej, przyjęcie propozycji odszkodowania lub renty było wówczas równoznaczne ze zrzeczeniem się przez pacjenta lub jego spadkobiercę roszczeń z art. 448 Kodeksu cywilnego (dalej k.c.). Oznacza to, że nie dość, że odmówiono im możliwości dochodzenia zadośćuczynienia z tego przepisu przed komisją wojewódzką, to jeszcze przed sądem powszechnym. Oczywiście, pozostawała druga podstawa prawna dochodzenia zadośćuczynienia, mianowicie z art. 445 k.c., jednak de facto ograniczona do przypadków wymienionych w art. 444 § 1 k.c. (uszkodzenie ciała lub rozstrój zdrowia). Pomimo tego, trudno było doszukać się ratio legis w poprzednim rozwiązaniu zaproponowanym przez projektodawcę8. Według mojej oceny obie propozycje są niepełne i nie dają możliwości całkowitego wyrównania szkód poniesionych w związku ze zdarzeniem medycznym. Uważam – jak wspomniałem powyżej – że powinna istnieć możliwość przyznania renty obok jednorazowej kwoty zadośćuczynienia (odszkodowania) w przedmiotowym postępowaniu. Niejednokrotnie dopiero przyznanie świadczenia okresowego, które ułatwia utrzymanie związane ze zwiększonymi potrzebami, daje poczucie bezpieczeństwa. Rozwiązaniem godnym wzięcia pod uwagę jest konstrukcja quasi-negocjacji, w których renta mogłaby się okazać kartą przetargową po jednej bądź drugiej stronie. Ubezpieczyciel zyskałby na tym o tyle, że nie musiałby wypłacać dużej kwoty jednorazowo, a pacjent zyskałby całkiem pokaźną kwotę oraz zabezpieczenie swoich potrzeb przez długi okres. W przypadku przyjęcia takiej konstrukcji, należałoby obwarować ją terminami na złożenie oferty i następnie odpowiedzi na nią. Na koniec rozważań dotyczących zakresu kwot, które otrzymać może osoba składająca wniosek, chciałbym podkreślić, że w razie wyczerpania wskazanej kwoty albo nie zawarcia umowy ubezpieczenia obowiązkowego, to na szpitalu będzie ciążył obowiązek podania propozycji kwoty, która zostałaby pacjentowi wypłacona i wypłaty jej we własnym zakresie (por. art. 67k ust. 10).

Nie mniejsze w mojej ocenie wątpliwości rodzą ramy czasowe odpowiedzialności szpitala za zdarzenie medyczne. Art. 67c ust. 2 ustawy określa, że wniosek składa się w terminie 1 roku od dnia, w którym podmiot składający wniosek dowiedział się o zaistnieniu zdarzenia medycznego powodującego szkodę, jednakże termin ten nie może być dłuższy niż 3 lata od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie. Nie szukając przykładów daleko, w przywołanym powyżej przypadku, w którym orzekał Sąd Okręgowy w Katowicach, pacjent dowiedział się o tym, że zabieg był oczywiście zbędny dopiero po pięciu latach (operacja miała miejsce 13 maja 1996 roku, natomiast 21 maja 2001 roku otrzymał on pismo, z którego wynikało, że zabieg był zbędny). W takim wypadku nie mógłby on dochodzić swoich roszczeń przed wojewódzką komisją. Naturalnie, pozostałaby mu droga postępowania cywilnego przed sądem powszechnym, gdyż przedawnienie roszczeń o naprawienie szkody na osobie, wyrządzonej czynem niedozwolonym, zgodnie z obowiązującym obecnie art. 4421§ 3 k.c. nie może się skończyć wcześniej niż przed upływem trzech lat od dnia dowiedzenia się o szkodzie i o osobie zobowiązanej do jej naprawienia. Nie ma więc w tym przepisie klauzuli z § 1 powołanego przepisu ani też z wcześniej obowiązującego art. 442 § 1 k.c., określającego ostateczny termin przedawnienia na dziesięć lat od wystąpienia zdarzenia powodującego szkodę. Bardziej uzasadnione byłoby inkorporowanie rozwiązania z Kodeksu cywilnego w odniesieniu do przedawnienia do ustawy. Dłuższy okres przedawnienia jest jak najbardziej uzasadniony – nie dostrzegam żadnego ratio legis dla tak krótko ujętych terminów z art. 62c ustawy .

Odnotować należy jeszcze jeden problem wyrastający z przepisów nowelizowanej ustawy. Art. 67b ust 1 pkt 2) umożliwia spadkobiercom w przypadku śmierci poszkodowanego dochodzenie roszczeń ze zdarzenia medycznego. Konstrukcja taka obca jest prawu cywilnemu – art. 446 k.c. nie posługuje się takim pojęciem. Zgodzić się należy z poglądami wyrażanymi w doktrynie , że lepszym rozwiązaniem byłoby zamienienie wyrażenia „spadkobierca” na „najbliższy członek rodziny” (rozumiany szeroko) albo „osoba bliska”. Konsekwencją ukształtowanego w ten sposób przepisu może być to, że gmina ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy albo sam Skarb Państwa będą wnosili o ustalenie istnienia zdarzenia medycznego (art. 935 k.c.) i o wypłatę określonej sumy pieniężnej. Rozwiązanie takie nie może spotkać się z aprobatą i rodzić będzie uzasadniony sprzeciw społeczny. Przecież Skarb Państwa nie poniósł żadnej szkody na swoim majątku ani tym bardziej nie można mówić tu o krzywdzie Skarbu Państwa w związku z wystąpieniem zdarzenia medycznego, którego efektem była śmierć pacjenta. Taka regulacja jest według mnie nieodpowiednia i powinna zostać zmieniona w postulowany tu sposób.

Pozytywnie należy odnieść się natomiast do wprowadzonej w przyjętej ustawie wobec jej pierwotnego projektu zmiany, dotyczącej sposobu ponoszenia kosztów postępowania. Obecnie, zgodnie z art. 67l ust. 3 pkt 1, podmiot składający wniosek poniesie koszty postępowania tylko w przypadku, gdy orzeczony zostanie brak zdarzenia medycznego. Poprzednia wersja projektu zakładała w art. 71h ust. 3, że ponieść on musi koszty w przypadku odrzucenia propozycji zakładu ubezpieczeń. Miało to stanowić zaporę dla bezpodstawnego wnoszenia wniosków do wojewódzkich komisji. Stanowiłoby to jednak także zaporę do wnoszenia wniosków w ogóle, gdyż wywierałoby na pacjencie lub jego spadkobiercy presję przyjęcia propozycji i – tym samym – zrzeczenia się reszty roszczeń. W niektórych wypadkach bez wątpienia zapis taki byłby przyczyną przyjęcia nieadekwatnej do poniesionej szkody propozycji ubezpieczyciela.

Zgadzam się z zapatrywaniem większości przedstawicieli doktryny oraz środowisk walczących o prawa pacjenta, negatywnie oceniających przyjętą nowelizację ustawy. Pomimo obrania dobrego kierunku zmian wydaje się, że ustawodawca zatrzymał się w pół kroku do obranego celu. Pozytywnie mogę ocenić pomysł stworzenia alternatywnej drogi dochodzenia roszczeń wynikających ze zdarzeń medycznych. Budowana instytucja, jak również powołane do życia komisje wojewódzkie mogą stanowić szkielet do dalszych prób zmian w polskim systemie prawnym. Na pewno znikną pewne bariery, które dotychczas uniemożliwiały sprawne dochodzenie swoich praw przed sądami w postępowaniu cywilnym. Wynosząca 200 zł opłata od wniosku zlikwiduje barierę finansową, która istniała i była istotnym problemem w przypadku opłaty od pozwu w procesie cywilnym. Ramy czasowe, w jakie ujęte zostało postępowanie, skrócą termin oczekiwania na rekompensatę doznanych szkód, bez względu na ich charakter. Pozostają jednak pewne mankamenty, których nie udało się ustawodawcy wyeliminować. Brak możliwości dochodzenia różnicy między kwotą otrzymaną od ubezpieczyciela w postępowaniu przewidzianym przez ustawę a dochodzoną, która zrekompensowałaby szkody, oraz granice kwot oznaczone na dość niskim poziomie wraz z uniemożliwieniem dochodzenia renty w przedmiotowym postępowaniu skutecznie odstraszą wiele osób od skorzystania z tej drogi i wcale – wbrew nadziejom ustawodawcy – nie odciążą sądów w takim stopniu, w jakim powinny. Aby to zrobić, postępowanie powinno być inaczej ułożone. Jego cel, musiałby zasadzać się na uzyskaniu od ubezpieczyciela pewnej kwoty, która zaliczałaby się na poczet kwoty dochodzonej później przed sądem powszechnym w przypadku, gdyby pacjent był niezadowolony z jej wysokości, albo na granicach ustawowych, w których mogłoby zostać zaproponowane wyraźnie podwyższone świadczenie ubezpieczyciela, wraz z możliwością dochodzenia renty. Poza tym, postulowałbym (jak wspominałem w treści artykułu) wprowadzenie możliwości negocjowania kwoty między ubezpieczycielem a pacjentem albo jego spadkobiercą, obwarowanej odpowiednimi terminami na odpowiedź. Niestety, pomimo wprowadzenia tych zmian oraz ich celu, efekt będzie najprawdopodobniej taki, że wiele osób, które skorzysta z możliwości, jakie daje im przedmiotowa nowelizacja, nie przyjmie ofert w granicach wyznaczonych przez ubezpieczycieli i w ten sposób tylko przedłuży okres dochodzenia swoich roszczeń, kierując potem sprawy na drogę postępowania sądowego.

4Michał Białkowski, Poglądy doktryny prawa cywilnego i orzecznictwa na pojęcie błędu medycznego, Adam Mickiewicz University Law Review nr 2/2013 nr 2/2013, ss 57-70.

Problematyka związana z pojęciem błędu medycznego, błędu lekarskiego, czy też błędu w sztuce lekarskiej od wielu lat stanowi jedną z osi dyskusji wśród przedstawicieli doktryny zajmujących się odpowiedzialnością cywilną. Nie pozostaje ona obojętna także dla przedstawicieli nauk medycznych, z których odpowiedzialnością jest nierozerwalnie związana. W przeszłości postrzeganie odpowiedzialności lekarza za błąd medyczny podlegało stopniowej ewolucji i choć wydaje się, że obecnie reprezentowany przez większość przedstawicieli jurysprudencji model jest optymalny, nadal występują rozbieżności w postrzeganiu samego problemu, a także klasyfikacji stanów faktycznych, które mogłyby zostać włączone w obręb jego pola semantycznego.

O tym, jak istotna dla świadomości społecznej jest prezentowana problematyka, świadczą badania przeprowadzone na reprezentatywnej grupie 1094 dorosłych Polaków, wskazujące, iż co trzeci spośród badanych uważa, że spotkał się podczas leczenia z błędem czy też niezachowaniem należytej staranności w leczeniu. Jednocześnie większość (60% respondentów) wskazała, że w przypadku zaistnienia błędu medycznego lub niedbalstwa personelu w wyniku, którego ona sama lub osoba jej bliska doznałaby uszczerbku na zdrowiu, dochodziłaby odszkodowania na drodze postępowania sądowego. Nie jest to zadowalający wynik, co więcej inne badania wskazują , że rocznie do polskich sądów wpływa ponad 2500 pozwów, w których pacjenci domagają się naprawienia szkody wynikłej z błędu lekarskiego, spośród nich jedynie 10% kończy się wyrokiem choćby w części uznającym żądania powoda. Ta ostatnia statystyka jest powodem, dla którego tak istotne jest bliższe przyjrzenie się tej kategorii prawnej oraz próba usystematyzowania pojęć związanych z błędem medycznym, gdyż nie tylko w społeczeństwie, ale również środowisku prawniczym nie ma zgody, co do zakresu definicyjnego omawianej instytucji.

Rys historyczny instytucji błędu medycznego
Już w jednym z najstarszym źródeł prawa tzw. Kodeksie Hammurabiego pochodzącym z XVIII wieku p.n.e. mowa, że „Jeśli lekarz obywatelowi operację ciężką nożem z brązu wykonał i spowodował śmierć obywatela lub łuk brwiowy obywatela nożem z brązu otworzył i oka obywatela pozbawił, rękę mu utną” . Nie tak daleko idące konsekwencje czekały lekarza, gdy w podobnym stanie faktycznym spowodował śmierć niewolnika – wówczas musiał jedynie naprawić jego właścicielowi doznaną przezeń szkodę i, w ramach restytucji naturalnej, świadczyć poszkodowanemu nowego niewolnika. Z podobnym unormowaniem spotykamy się w Indiach, gdzie w zbiorze praw zwanych Księgą Praw Manu została uregulowana odpowiedzialność lekarza za popełnione błędy, a wysokość kar zależna była od przynależności kastowej, jak również w Egipcie, gdzie jednak stosowanie się do Księgi Tota, niezależnie od wyniku zabiegu, zwalniało lekarza z odpowiedzialności . Wielką wagę do odpowiedzialności lekarza przywiązywali także starożytni Rzymianie. Doniosłą rolę odgrywała wśród nich ocena fachowości jego działania . Z przywołanych przykładów wynika, że odpowiedzialność lekarza już od najdawniejszych czasów w leżała kręgu zainteresowań społeczeństw. Z samym pojęciem błędu (Unkunst) spotykać się można dopiero w Constitutio Criminalis Carolina z 1532 roku, gdzie działanie lekarza podlegało ocenie przez grupę specjalistów z dziedziny medycyny .
Pamiętać należy jednak, że przez wieki uważano, że lekarz nie ponosi odpowiedzialności cywilnej za błąd medyczny, gdyż, jako że nie jest nieomylny, pewnych błędów nie będzie mógł uniknąć . Poważniejsze dyskusje na temat błędu popełnionego przez lekarza skorelowane są z rozwojem medycyny w okresie XIX wieku. Wówczas to poznanie zasad anestezji i aseptyki oraz osiągnięcia nauk teoretycznych pozwoliły na objęcie leczeniem większej grupy chorób. Jeszcze w tym okresie pokutowało jednak pojmowanie medycyny jako sztuki (ars medicum), której uprawianie było możliwe, gdy postępowano zgodnie z regułami przyjętymi w danym cechu, dlatego też szeroko – zwłaszcza w doktrynie niemieckiej – posługiwano się pojęciem błędu w sztuce (Kunstfehler) . Jednak to właśnie intensywny rozwój nauk medycznych od XIX w. doprowadził do dyskusji na temat odpowiedzialności lekarza za szkody wyrządzone przy leczeniu. Szybki postęp w tej dziedzinie zaowocował wiarą, że każde niepowodzenie w leczeniu musi być wynikiem błędu lekarza, którego pojmowanie zwłaszcza w doktrynie niemieckiej obejmowało elementy obiektywnej sprzeczności działania lekarza z zasadami wiedzy medycznej oraz pierwiastki subiektywnego zawinienia (szerokie ujmowanie błędu lekarskiego).

W kierunku obiektywizacji odpowiedzialności
Z czasem doktryna oraz judykatura zaczęły dostrzegać, że w pracy lekarza istnieje pewien margines ryzyka, a zmiany w postrzeganiu jego odpowiedzialności doprowadziły do obiektywizacji pojęcia błędu medycznego, raczej asocjując go z uchybieniami regułom wykonywania zawodu czy ze sprzecznością działania z zasadami wiedzy medycznej . Współcześnie przyjmuje się wąski sposób pojmowania błędu medycznego, który dotyczy obiektywnej, niezależnej od cech konkretnej osoby sprzeczności zachowania lekarza z obowiązującymi regułami postępowania medycznego (contra legem artis). Doprowadziło to do oderwania subiektywnego elementu postępowania lekarza (winy) od omawianego pojęcia. Pełna obiektywizacja odpowiedzialności napotyka jednak określone trudności. Wszak nauka medycyny nie jest dana raz na zawsze, nie jest niezmienna, wręcz przeciwnie – to nauka ewoluująca w niespotykanym wręcz tempie. Ocenia się , że cała nauka medycyny odnawia się średnio co 10 lat. Jest to pogląd wyrażony w latach osiemdziesiątych ubiegłego wieku, można więc postawić tezę, że w przeciągu owych 10 lat w niektórych gałęziach medycyny może zajść kilka nie tyle nawet zmian ewolucyjnych , co wręcz rewolucji w technikach leczenia czy diagnozy.

Najoczywistszą odpowiedzią na pytanie o powiązanie rozwoju medycyny z odpowiedzialnością cywilną lekarzy jest stwierdzenie, wedle którego przedstawiciele profesji medycznych powinni stosować się do środków powszechnie uznanych oraz odrzucić te, które wyszły z użycia. Jednak – tak jak w nauce prawa – również w naukach medycznych doktryna niejednokrotnie nie jest jednolita w swoich poglądach – zwłaszcza w stosunku do metod nowych, jednak już coraz powszechniej stosowanych. Poza tym rodzi się pytanie, jak traktować zabiegi tylko częściowo zarzucone, co do których część lekarzy przedstawia swoją negatywną opinię, a część trwa przy ich stosowaniu. Wydaje się zasadne, by w toku oceny decyzji podjętej przez lekarza bezwzględnie stosować miarę stanu wiedzy dostępnej mu w momencie podjęcia określonej decyzji. Przeciwna propozycja, według której sąd powinien podejmować się oceny działania lekarza w oparciu o stan wiedzy medycznej z momentu orzekania, byłaby wobec lekarza niesprawiedliwa zwłaszcza, gdy metoda zastosowana przez lekarza została w czasie trwania procesu zdyskredytowana. Argumentem przemawiającym za przyjęciem omówionej perspektywy jest czas trwania postępowań w „sprawach lekarskich”. Średni okres dochodzenia roszczeń w takich procesach sądowych, przy założeniu dwuinstancyjnego postępowania oraz nie przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia lub wniesienia skargi kasacyjnej, trwa średnio 4 lata. Gdy natomiast postępowanie dotyczy błędu medycznego, czas ten wydłuża się nawet do 10 lat . Jest to okres, w którym może się zajść taka zmiana w medycynie, która doprowadzi do sytuacji, w której metoda zastosowana przez lekarza, będąca wówczas powszechnie w użyciu stanie się przestarzała, a wręcz może zacząć panować przekonanie o jej niebezpieczeństwie dla zdrowia i życia pacjentów.

Na pytanie, jak natomiast przedstawia się problematyka użycia nowatorskiej metody, której zastosowanie powiodło się, jednak w momencie podjęcia leczenia nie była powszechnie uznaną, odpowiedź znaleźć można w przepisach ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty (dalej: Ulek) oraz Kodeksu Etyki Lekarskiej (dalej: KEL) dotyczących eksperymentu leczniczego (klinicznego). Podstawowy w przedmiotowym zakresie jest art. 21 ust. 2 Ulek stanowi, że:

Eksperymentem leczniczym jest wprowadzenie przez lekarza nowych lub tylko częściowo wypróbowanych metod diagnostycznych, leczniczych lub profilaktycznych w celu osiągnięcia bezpośredniej korzyści dla zdrowia osoby leczonej. Może on być przeprowadzony, jeżeli dotychczas stosowane metody medyczne nie są skuteczne lub jeżeli ich skuteczność nie jest wystarczająca.

Następne przepisy Ulek doprecyzowują kwestie związane z udzieleniem pisemnej zgody pacjenta na przeprowadzenie eksperymentu oraz wyrażeniu pozytywnej opinii komisji bioetycznej o projektowanym eksperymencie oraz związane z eksperymentem dokonywanym na kobiecie ciężarnej. Jednak przepisem mającym niebagatelne znaczenie dla odpowiedzialności cywilnej w tym wypadku jest art. 22 Ulek, który formułuje zasadę proporcjonalności zagrożenia do spodziewanych efektów, którą to zasadę doprecyzowują przepisy deontologiczne (art. 42 i 42a KEL), stawiające lekarzowi wymóg, że powinien być on przeświadczony, iż eksperyment przyniesie pacjentowi korzyści oraz że nie naraża go na ryzyko większe niż to, jakie grozi mu bez przeprowadzenia eksperymentalnego leczenia. Zgodzić należy się jednak z twierdzeniem, że w przypadku eksperymentów klinicznych, gdy stanowią one ostatnią szansę dla pacjenta na uratowanie życia, potencjalne ryzyko może być wyższe, a prawdopodobieństwo korzyści nawet niewielkie, jeśli inne metody i środki są nieskuteczne, a pacjentowi w niedługim czasie grozi śmierć . Z uwag tych wynika, że działanie lekarza, które zadość czyni wszystkim wymogom określonym w Ulek i KEL, nie może być rozpatrywane, jako działanie w ramach błędu medycznego w zakresie wcześniej przytoczonym.

Definiowanie błędu medycznego
Dotychczas nie została sformułowana normatywna definicja błędu medycznego. Nie jest to także pojęcie ustawowe, stąd też różni autorzy inaczej definiują omawianą instytucję. W literaturze można spotkać się nadal z określeniem „błąd sztuki lekarskiej”, jednak najszerzej rozpowszechnione są obecnie pojęcia błędu medycznego oraz lekarskiego, za stosowaniem których należy się opowiedzieć. W odniesieniu do samych prób definicyjnych, należy zauważyć, że doktryna oraz orzecznictwo znaczenie błędu medycznego ujmują nie tylko od strony pozytywnej, wskazując jego zakres, ale także negatywnej wymieniając, jakie stany faktyczne nie wchodzą w jego pole semantyczne.
Prób skonstruowania definicji po II wojnie światowej podjął się w Polsce Sąd Najwyższy. Nakreślił ją w dwóch wyrokach . W pierwszym z nich (wyrok karny) Sąd Najwyższy podkreślił, że medycyna należy do nauk przyrodniczych i nie można jej ujmować, jako sztuki, a lekarza, jako suigeneris artysty. Do uprawiania medycyny nie są niezbędne specyficzne umiejętności i talenty, a jedynie wiedza i zdolności „rzemieślnicze” (jak w przypadku np. chirurgii, wymagającej niemałych zdolności manualnych). Drugi spośród wyżej przywołanych wyroków (cywilny) zawiera definicję omawianego pojęcia:

Błędem w sztuce lekarskiej jest czynność (zaniechanie) w zakresie diagnozy i terapii, niezgodna z nauką medycyny w zakresie dla lekarza dostępnym. Zaniedbania lekarza w zakresie otoczenia chorego opieką oraz w zakresie organizacji bezpieczeństwa higieny i opieki nad chorym nie są błędem w sztuce lekarskiej.

W sprawie tej Sąd Najwyższy odrzucił traktowanie jako błędu lekarskiego dopuszczenie do przekroczenia dopuszczalnej dawki promieniowania RTG i uznał, że jest to zaniedbanie, które nie powinno się przytrafić lekarzowi, jednak nie znajduje ono oparcia w naruszeniu zasad wiedzy medycznej i tym samym nie może być traktowane w kategorii błędu, gdyż stwierdzenie zajścia w tym przypadku uchybienia nie wymaga nawet wiadomości specjalnych. Zważyć należy także na słuszne w mojej ocenie spostrzeżenie Sądu Najwyższego, który ograniczył pojęcie błędu medycznego do sytuacji, w których lekarz nie zastosuje się do wymagań wiedzy medycznej w zakresie dla niego dostępnym. Nie ulega wątpliwości, że celem Sądu nie było w ograniczenie wymogu dokształcania się lekarzy czy pogłębiania zdobytej wiedzy. Nie można jednak oczekiwać, że każdy lekarz zna wyniki każdego przeprowadzonego badania nawet w dziedzinie, w której się specjalizuje. Można, więc zgodzić się, że obowiązek fachowości ogranicza się do zastosowania tych metod, które są powszechnie znane i uznawane za sprawdzone w określonych wypadkach. Powołane orzeczenie prowadzi także do konkluzji, że z zakresu znaczeniowego pojęcia błędu medycznego wyłączone są zaniedbania o charakterze technicznym lub organizacyjnym. Przytoczone orzeczenia, pomimo swojej leciwości, pozostają nadal aktualne w zakresie, w jakim definiują pojęcie błędu medycznego. W związku z powyższym, podkreślenia wymaga, że nie każde niepowodzenie w leczeniu prowadzić będzie do objęcia go zakresem definicji błędu medycznego, a jedynie takie, które jest wynikiem nie zastosowania się do aktualnych zasad wiedzy medycznej. Zgodzić się należy z konstatacją, że samo stwierdzenie zachodzenia błędu lekarskiego nie prowadzi do przypisania odpowiedzialności cywilnej lekarzowi ze względu na to, że odnosi się on jedynie do oceny obiektywnej sfery działania lekarza (bezprawności) w tym jego fachowości . Aby skutecznie dochodzić od lekarza lub podmiotu prowadzącego działalność leczniczą odszkodowania, niezbędne jest wykazanie pozostałych przesłanek odpowiedzialności, tj. zawinienia lekarza, wystąpienia oraz wysokości szkody, a także zachodzenia związku przyczynowego.

Komentarza wymaga wspomniane wcześniej konstruowanie definicji negatywnych błędu medycznego, które ze swojej kazuistycznej natury są nadzwyczaj obszerne. Wielość stanów faktycznych, mogących posłużyć, jako przykłady dla zilustrowania omawianego rodzaju definicji, prowadzi do zaprezentowania tych najbardziej transparentnych. Pierwszym z nich jest podany powyżej przykład zaniedbania opieki chorego poprzez przekroczenie czasu naświetlania go promieniami RTG, uznane przez Sąd Najwyższy za zaniedbanie ze strony lekarza. Nie jest także błędem lekarskim sprowadzenie na salę operacyjną nie tej pacjentki, która powinna być operowana, w wyniku, czego przeprowadzona została operacja usunięcia macicy na przypadkowej kobiecie . Sąd Najwyższy stwierdził przypadek zaniedbania o charakterze organizacyjno-administracyjnym. Nie są również uważane za błędy medyczne tzw. spongecases, tj. pozostawienie w polu operacyjnym ciał obcych np. kompresów, tamponów, chust oraz narzędzi chirurgicznych (najbardziej spektakularny przypadek dotyczył pozostawienia w ranie pooperacyjnej szczypiec chirurgicznych mających 17 cm długości oraz 8 cm szerokości przy uchwycie ). Sąd Najwyższy oraz doktryna w takich przypadkach kwalifikuje działanie lekarza jako niedopełnienie obowiązku staranności i ostrożności ciążącej nie tylko na lekarzu, jako profesjonaliście. Niekiedy sądy kwalifikują takie wypadki, jako winę w organizacji szpitala . Zgodzić się należy natomiast, że oceny takich wypadków należy dokonywać ad casum, gdyż może zdarzyć się sytuacja, w której pozostawienie ciała obcego w organizmie będzie pokłosiem nieodpowiedniego jego używania, czego konsekwencją może być np. ułamanie jego fragmentu i pozostawienie w powłokach skóry .
Na marginesie podkreślić należy, że przypadki pozostawienia ciał obcych w organizmie stanowią domniemane niedbalstwo lekarza. W orzeczeniu Sądu Najwyższego odnoszącym się do odpowiedzialności za pozostawione w ranie ciało obce (kompres gazowy) wskazuje także na to, że błędem lekarskim nie jest również niezachowanie zasad aseptyki, stwierdzając:

Nie można, bowiem zaliczyć do błędów w sztuce lekarskiej zaniedbania polegającego na naruszeniu obowiązku stosowania przy dokonywaniu operacji elementarnych zasad aseptyki, której zachowanie jest kardynalnym obowiązkiem całego personelu zatrudnionego przy przeprowadzaniu zabiegów chirurgicznych, a przy tym nie wymaga posiadania specjalnych wiadomości ani nie może nasuwać przy jej stosowaniu najmniejszych wątpliwości tak natury praktycznej, jak i teoretycznej, podobnie jak nie stanowiłoby błędu w sztuce lekarskiej podanie pacjentowi trucizny zamiast lekarstwa.

Nie są także błędami medycznymi omyłki o charakterze technicznym lub organizacyjnym np. dokonanie transfuzji nieodpowiedniej grupy krwi czy niewłaściwe umiejscowienie zastrzyku . Doktryna wymienia także inne przypadki, które nie powinny zostać zaliczone do błędów medycznych, takie jak: niedokładne lub niewystarczające pouczenie chorego, co do dawkowania leku, omyłkowa zamiana zdjęć RTG pacjentów czy przekroczenie obowiązującego lekarza lub personel medyczny regulaminu szpitala. Wyliczenie to nie ma charakteru enumeratywnego, daje on jednak obraz tego, jakie czynności nie są uznawane za błąd medyczny i mogą być podstawą do wyciągania wniosków podczas oceny konkretnego stanu faktycznego.

Klasyfikacje błędów medycznych
Doktryna wypracowała dwa zasadnicze podziały błędów medycznych. Pierwszy z nich – szerzej uznawany – za kryterium podziału przyjmuje czynności, które doprowadziły do powstania błędu. W ramach tego podziału wyróżnia się błąd diagnostyczny, terapeutyczny oraz mający mniejsze znaczenie błąd rokowań. Drugi podział, odnoszący się do kryterium przedmiotowo-podmiotowego, tj. dotyczący osób dokonujących czynności oraz jednocześnie ich rodzaju, został przyjęty np. przez Z. Marka . Wyróżnia on błędy decyzyjne, wykonawcze, organizacyjne oraz opiniodawcze. Zgodzić należy się z tym, że klasyfikacje te nie mają charakteru dychotomicznego i w dużym zakresie się pokrywają . W dalszej części publikacji przybliżony zostanie pierwszy podział, który wydaje się lepiej oddawać ideę błędu medycznego i tylko krótka wzmianka nakreśli, jakie wypadki wchodzą w zakres poszczególnych elementów podziału w ramach drugiej z wyżej wymienionych propozycji.

Błąd diagnostyczny jest stosunkowo często spotykany w praktyce leczniczej, zwłaszcza w takich gałęziach medycyny jak chirurgia, ginekologia, urologia, kardiologia czy onkologia . Błąd popełniony na etapie diagnozy prowadzić będzie do błędnego leczenia, a także prognozy oznacza to, że jego skutki są bardzo daleko idące i mogą prowadzić do szczególnie ciężkich szkód. Ten rodzaj błędu może zajść w przypadku, gdy lekarz oprze swoją diagnozę na mylnych przesłankach i może polegać na nierozpoznaniu rzeczywistej choroby, rozpoznaniu innej (błąd negatywny) albo na rozpoznaniu, że pacjent cierpi na określoną chorobę, podczas gdy jest on zdrowy (błąd pozytywny) . W literaturze spotkać można się ze stwierdzeniem , że błąd diagnostyczny jest, co do zasady, spowodowany niezachowaniem należytej staranności przez lekarza, a tym samym zawiniony.

Przykładów błędów diagnostycznych w orzecznictwie jest, niestety, bardzo wiele. Aby lepiej nakreślić tę problematykę, przedstawione zostaną dwa przypadki, które pojawiły się w orzecznictwie. Pierwszy spośród nich to przykład typowego błędu diagnostycznego, natomiast drugi jest interesującym przypadkiem, w którym błąd diagnostyczny nie doprowadził do nieodpowiedniego leczenia czy cierpień fizycznych, ale jego efektem była krzywda i cierpienia psychiczne pacjentki. Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach zapadł w oparciu o następujący stan faktyczny: na Oddział Chirurgii Ogólnej Szpitala Górniczego w Z. zgłosił się powód, wobec którego przeprowadzono typowe dla jego objawów (dolegliwości ze strony dolnego odcinka przewodu pokarmowego) badania, natomiast w celu potwierdzenia postawionej diagnozy dokonano biopsji bańki odbytnicy do badań histopatologicznych, która okazała się wolna od zmian patologicznych. Jednak sekretarka medyczna, wprowadzając ten wynik do bazy danych, dopisała także rozpoznanie dotyczące innego pacjenta – rak drobnokomórkowy. Na podstawie diagnozy zawartej w komputerowej bazie danych przeprowadzono u pacjenta operacje wycięcia dolnego odcinka jelita grubego wraz z bańką odbytu oraz zwieraczami odbytu. Sąd Okręgowy stwierdził, że w wyniku popełnionego błędu diagnostycznego, została przeprowadzona oczywiście zbędna, bardzo poważna operacja. W toku postępowania biegli orzekli, że nie była to operacja nagła, że był czas na odbycie wymaganych konsultacji, a wyniki znajdujące się w bazie danych nie dość, że się wzajemnie wykluczały, to jeszcze mogły zostać potraktowane jedynie jako wyniki wstępne, wymagające dalszych badań. Sąd, biorąc pod uwagę całokształt sprawy, w tym wiek powoda (34 lata), potrzebę dokonania stomii oraz idące za tym konsekwencje społeczne oraz reperkusje psychiczne, jakie wywarł zabieg na młodym, sprawnym wcześniej człowieku, zasądził na jego rzecz kwotę 300 000 zł zadośćuczynienia oraz 700 zł renty miesięcznej. Zgodzić należy się z glosą do przytoczonego orzeczenia aprobującą przedmiotowy wyrok: lekarze wykazali się rażącym wręcz brakiem staranności i przezorności, na co nałożył się błąd techniczny sekretarki medycznej, który jednak nie może w żadnym wypadku usprawiedliwiać tak drastycznych kroków dokonanych przez lekarzy. Warto podkreślić także, że nawet, jeżeli okazałoby się, że diagnoza była poprawna w przedmiotowej sprawie, to według oceny Krajowego Konsultanta ds. Patomorfologii, zakres operacji był zdecydowanie zbyt szeroki.

Drugi wyrok – tym razem Sądu Najwyższego – dotyczy zupełnie innego przypadku. W przedmiotowej sprawie powódka domagała się zadośćuczynienia za cierpienia psychiczne związane z błędem diagnostycznym. W ciągu niecałego miesiąca miała ona przeprowadzane dwa zabiegi wyłyżeczkowania macicy w celu usunięcia resztek doczesnych po poronieniu. Pierwszy zabieg, jak się okazało, nie doprowadził do całkowitego usunięcia resztek doczesnych, co nastąpiło dopiero w trakcie drugiego zabiegu. Jednakże przed jego dokonaniem, w wyniku badania USG, została u powódki stwierdzona dobrze rozwijająca się około sześciotygodniowa ciąża. Błąd diagnostyczny polegał na orzeczeniu o wystąpieniu ciąży jedynie na podstawie badania USG – które według opinii biegłych mogło mieć jedynie charakter wstępny – oraz wdrożenia leczenia mającego na celu podtrzymanie ciąży de facto nieistniejącej. Stopień nekrotyzacji resztek doczesnych usuniętych podczas drugiego zabiegu był wystarczającym dowodem, na to, że w dniu badania ultrasonograficznego powódka nie mogła być w ciąży. Sam pierwszy zabieg nie był przeprowadzony nieprofesjonalnie, gdyż przeprowadza się go bez kontroli wzrokowej i nie można w związku z tym wykluczyć, że jakaś część endometrium pozostanie nieusunięta – jest to ryzyko związane z zabiegiem. Powódka podnosiła, że cierpienia psychiczne związane były z fałszywą nadzieją na urodzenie dziecka po tym, jak pierwsze straciła. Sąd Najwyższy uznał, że rozchwianie emocjonalne i cierpienia psychiczne spowodowane udzielaniem pacjentce w wyniku błędów diagnostycznych, sprzecznych informacji o stanie zdrowia i podejmowaniem wykluczających się wzajemnie metod leczniczych mogą być uznane za wywołanie rozstroju zdrowia, pomimo ich przemijającego charakteru i daje podstawę do przyznania powódce zadośćuczynienia.

Drugim rodzajem błędu jest błąd terapeutyczny, zachodzący w przypadku wyboru niewłaściwej metody lub wadliwego sposobu leczenia (np. zapisanie nieodpowiedniego leku lub brak pouczenia o jego stosowaniu, zaniechanie skierowania chorego do szpitala lub wykonanie zabiegu nieuzasadnionego z punktu widzenia medycznego), niewłaściwie przeprowadzonej operacji, poszerzenia pola operacyjnego bez uzasadnienia, podjęcie zabiegu pomimo przeciwwskazań lekarskich, zastosowanie zarzuconej metody leczniczej (przykładem może być stosowanie przy porodzie zabiegu Kristellera ) etc. Część doktryny wyróżnia w ramach błędu terapeutycznego błąd operacyjny (jest to związane z ich wagą), które grożą najdalej idącymi powikłaniami.

Również i w tym wypadku orzecznictwo jest bardzo bogate w przykłady błędów terapeutycznych. Dwa, które posłużą za ilustrację dla omawianej kategorii, należą do gałęzi medycyny, w jakich błędy zdarzają się stosunkowo często i w wielu przypadkach ich skutki są bardzo daleko idące – tj. położnictwie i chirurgii.
Pierwsza sprawa dotyczyła decyzji lekarza o dalszym prowadzeniu porodu siłami natury, podczas gdy zaszły przesłanki dokonania zabiegu cesarskiego cięcia. Ciąża, której dotyczy przedmiotowe orzeczenie, nie była w momencie przyjmowania ciężarnej do szpitala obarczona żadnymi wadami rozwojowymi. Jednak w trakcie trwania akcji porodowej kardiotokografia (tj. badanie akcji serca płodu) z wskazywała na rosnącą potrzebę gotowości operacyjnej w celu przeciwdziałania przedłużającemu się porodowi. Po około siedmiu godzinach od rozpoczęcia porodu kardiotokografia miała już charakter patologiczny. Pomimo to, prowadząca poród lekarz nie zdecydowała się na zabieg cesarskiego cięcia, co doprowadziło do przedłużenia akcji porodowej o dalsze dwie i pół godziny. Aby lepiej zrozumieć, jakie reperkusje miała ta decyzja lekarza prowadzącego, warto przytoczyć fragment orzeczenia opisujący to, w jakim stanie znajduje się powód:

Po urodzeniu u małoletniego powoda stwierdzono ciężką postać okołoporodowej encefalopatii niedotlenieniowo-niedokrwiennej. Jako następstwo tej encefalopatii rozpoznano u małoletniego mózgowe porażenie dziecięce. Silniejsze nasilenie porażenia w lewej połowie ciała powoduje trwałą asymetrię ułożenia ciała małoletniego. Dziecko ma też bardzo znaczne małogłowie, co świadczy o bardzo dużym uszkodzeniu mózgu. Główka małoletniego powoda jest zniekształcona, z wybitnie zmniejszoną częścią czołową. Dziecko ma też uszkodzoną drogę wzrokową. Nie skupia wzroku ani na twarzach rodziców, ani na przedmiotach. Potrafi jedynie rozróżniać jasność i ciemność. Nie rozwinął mowy czynnej (mówienia) i biernej (rozumienie mowy). Reaguje jedynie na intonację głosu i dotyk. Nie wykonuje prawie żadnych samodzielnych ruchów. Ułożony na plecach, leży ze zgiętymi kończynami górnymi i dolnymi, skręcony w lewą stronę.

Lekarka nie przeniosła akcji porodowej do ośrodka mającego większe możliwości diagnostyczne, zgodnie z zaleceniami trójstopniowej opieki położniczej i to pomimo wystąpienia w pierwszej fazie porodu objawów jednoznacznie świadczących o zagrażającej wewnątrzmacicznej zamartwicy płodu wynikającej z jego niedotlenienia. Według powołanych w sprawie biegłych, przebieg zabiegu nie był zgodny z zasadami wiedzy medycznej i w związku z tym może zostać zakwalifikowany jako błąd lekarski. Na marginesie przedmiotowego orzeczenia została podniesiona również kwestia wadliwej organizacji oddziału położniczego, co również miało wpływ na powstanie i wysokość szkody małoletniego. Sąd Apelacyjny nie miał wątpliwości, co do odpowiedzialności pozwanego – zwłaszcza, że z zebranego materiału dowodowego wyraźnie wynikało rażące niedbalstwo lekarza – i zasądził 200 000 zł zadośćuczynienia, 22 000 skapitalizowanej renty oraz 1000 zł renty miesięcznie. Omówiony wyrok pokazuje, jak daleko idące są niejednokrotnie decyzje, które podejmuje lekarz i jakim zaufaniem pacjenci muszą go obdarzyć.

Drugie orzeczenie wydane przez Sąd Okręgowy w Bydgoszczy dotyczy zabiegu dokonania oczywiście zbędnej operacji amputacji obu piersi pacjentki. W sprawie tej powódka rozpoznała u siebie zgrubienia prawej piersi. Zaniepokojona tym faktem, zgłosiła się do szpitala, gdzie dokonano badania USG i pobrano wycinek do dalszych badań, których wynikiem było rozpoznanie gruczolaka-włókniaka i dysplazji łagodnej sutka prawego. Lekarz prowadzący poinformował pacjentkę, że wynik ten jednoznacznie wskazuje na nowotwór i tylko szybka amputacja piersi da jej szansę wyleczenia. Obiecał jednak, że skonsultuje się z lekarzem onkologiem, czego nie uczynił jednocześnie wprowadzając pacjentkę w błąd, co do tego faktu. Po przeprowadzeniu pierwszej amputacji, dokonana została w niedługim czasie druga. Diagnozę o przerzutach nowotworu do piersi lewej ten sam lekarz postawił w oparciu jedynie o badanie palpacyjne. Prawdziwy stan zdrowia powódki wyszedł na jaw, gdy starała się ona o rentę inwalidzką. Otrzymała wówczas negatywną decyzję, a z jej uzasadnienia dowiedziała się, że nigdy nie chorowała na nowotwór. W wyniku przebytej operacji oraz treści otrzymanej decyzji, powódka przeszła załamanie nerwowe, miała też myśli samobójcze. Związane to było z szokiem – powódka przez trzy lata żyła w przeświadczeniu, że ta trudna dla niej, jako kobiety, operacja, pomimo że ją zeszpeciła, to także uratowała życie. Stan psychiczny powódki był tym gorszy, że w tym okresie odszedł od niej mąż. Forma leczenia podjęta przez lekarza była w ocenie sądu zbyt radykalna i przedwcześnie podjęta, na stopień winy wpłyną także brak konsultacji z lekarzem onkologiem oraz okłamanie pacjentki, co do faktu jej odbycia. Również przedstawienie pacjentce amputacji, jako jedynego środka leczenia, nie pozostaje bez znaczenia w niniejszym stanie faktycznym. Powódka uległa trwałemu i nieodwracalnemu zeszpeceniu, gdyż sposób przeprowadzenia operacji uniemożliwia rekonstrukcję piersi, a jej wiek (24 lata) pogłębił poczucie doznanej krzywdy. Podstawą podjęcia decyzji o amputacji stała się błędna diagnoza, a metoda wybrana przez lekarza była także zbyt daleko idąca i drastyczna, dlatego też sąd zasądził na rzecz powódki 150 000 zł zadośćuczynienia.

Ostatnim rodzajem błędów medycznych według prezentowanego podziału jest błąd rokowań (prognozy). Literatura jest w tym przedmiocie dość skąpa, a przecież ten rodzaj błędu może mieć bardzo doniosłe konsekwencje. Co prawda oddziaływanie błędu prognozy jest ukierunkowane na psychikę pacjenta, nie zaś na fizyczne naruszenie czynności organizmu, nie ulega jednak wątpliwości, że również ten aspekt zdrowia pacjenta podlega szczególnej ochronie znajdującej wyraz w instytucji zadośćuczynienia. Doktryna wskazuje, że występuje on np. w przypadku wydawania zaświadczeń o niezdolności do pracy, w których to wypadkach lekarz, zamiast orzec trwałą niezdolność do pracy, ogranicza jej zakres do określonego przedziału czasu . Innym przykładem może być wystąpienie błędu rokowań wraz z błędem diagnostycznym, co prowadzić może do zaniechania leczenia i w związku z tym powstania szkody . Wskazać jednak należy niepewność dotyczącą wyrokowania w takich przypadkach. Ryzyko pomyłki jest dość duże, gdyż niejednokrotnie uzależnione od organizmu, a pewność wzrasta wraz z przybliżaniem się do pewnych skrajnych granic stanu zdrowia chorego. Także i przebieg poszczególnych schorzeń bywa często różny w zależności od osobistych cech organizmu i niejednokrotnie odbiega od podręcznikowego. Błąd rokowań wiąże się nie tylko z daniem fałszywej nadziei na wyzdrowienie, która potem w zetknięciu się z drugą opinią lekarską bądź postępem choroby może prowadzić do zaburzeń psychicznych, załamania czy myśli samobójczych. W ramach drugiego z wyżej wymienionych podziałów pierwszym typem błędu jest błąd decyzyjny. Kategoria ta obejmuje według omawianej klasyfikacji te stany faktyczne, gdzie lekarz nie postawił prawidłowego rozpoznania, u którego podstaw leży brak zebrania odpowiedniego wywiadu z pacjentem, niedbałe przeprowadzenie badań nieprzeprowadzenie badań pomocniczych, czy złe odczytanie wyników, czego konsekwencją jest najczęściej błędna terapia . Ta kategoria obejmuje te stany faktyczne, które wchodziły w zakres wyżej wymienionych błędów diagnostycznych i terapeutycznych. Błędem wykonawczym jest natomiast niewłaściwe wykonanie prawidłowych zaleceń medycznych. Dotyczy on różnej kategorii osób pracujących w służbie zdrowia tak lekarzy, jak również i diagnostów laboratoryjnych, pielęgniarek, położnych, czy instrumentariuszek asystujących przy operacjach. Może on polegać na wykonaniu nieodpowiednich badań, niewłaściwym oznaczeniu grupy krwi, podaniu niewłaściwego leku, czy też jego nieodpowiedniej dawki . Marek wskazuje także błąd organizacyjny , dotyczący nieodpowiedniej organizacji lecznictwa. Autor wyróżnia trzy kategorie błędu organizacyjnego. Pierwsza dotyczy nieprawidłowego kierowania jednostkami prowadzącymi działalność leczniczą i kierowników mniejszych zespołów (kierowników laboratoriów, ordynatorów). Druga – przypadków związanych z nieprawidłowym przechowywaniem leków, niewłaściwym ich oznaczaniem, czy też brakiem staranności o zachowanie sterylności narzędzi chirurgicznych lub opatrunków. Do zakresu tego rodzaju błędu zalicza także pozostawienie ciała obcego w polu operacyjny (Sąd Okręgowy we Wrocławiu , najbliższy przedmiotowej tezie, użył nie tyle pojęcia błędu w organizacji, co „winy organizacji szpitala”, jednak pamiętać należy, że pozostawienie ciała obcego w organizmie, z czym Marek się zgadza, należy traktować niejako błąd medyczny, a zaniedbanie, niedochowanie należytej staranności, w związku, z czym w warstwie pojęciowej Autora występuje pewien dysonans). Trzecia kategoria dotyczy najwyższych szczebli decyzyjnych związanych z organizacją służby zdrowia dotykając problemów takich jak np. niedobory leków, nieodpowiednia organizacja pomocy ofiarom katastrof, klęsk żywiołowych, czy też zła organizacja pomocy w trakcie epidemii. Zgodzić należy się jednak z opinią wyrażoną w doktrynie , że błąd organizacyjny nie może być zaliczony do typowych błędów medycznych, co jest konsekwencją przyjęcia wąskiej definicji błędu lekarskiego, który obejmuje działanie niezgodne z wiedza medyczną. Ostatni – czwarty – element przedstawionego podziału to błąd opiniodawczy, który związany jest z wydawaniem wszelkiego rodzaju zaświadczeń czy opinii np. zaświadczenia o braku przeciwwskazań do podjęcia określonego rodzaju pracy, o możliwości prowadzenia pojazdu lub posiadania broni . Zakres stanów faktycznych, które obejmuje przedstawiona kategoria, jest więc bardzo szeroki.

Podsumowanie
Mając na uwadze, jak bardzo rozbudowany jest podział błędów medycznych, nie należy zapominać, że kategoria, do której przyporządkowany zostałby określony przypadek, nie ma znaczenia dla odpowiedzialności cywilnej lekarza. Jak zostało wspomniane na wstępie, błąd medyczny opisuje jedynie bezprawność czynu odnoszącą się do niezastosowania się do zasad, jakimi rządzi się medycyna. Przedstawione powyżej podziały mogą jednak w sposób istotny usystematyzować ogrom potencjalnych stanów faktycznych oraz ułatwić i pewniej zakwalifikować określone działanie lub zaniechanie ze strony lekarza.

Potrzebę usystematyzowania wiedzy z przedmiotowego zakresu znajduje także potwierdzenie we wspomnianym na wstępie braku jednolitego rozumienia omawianej problematyki także w organach wymiaru sprawiedliwości. Z przeprowadzonych wśród sędziów i prokuratorów (grupa 24 sędziów i 54 prokuratorów o zróżnicowanym stażu) badań wynika, że nie ma jednomyślności, co do rozumienia nawet samego pojęcia błędu medycznego. Na pytanie dotyczące definicji pojawiały się odpowiedzi m.in., że jest to „działanie zawinione” (prokurator prokuratury rejonowej, siedem lat stażu), z powyższych zaś wywodów wynika, że błąd medyczny to kategoria o charakterze stricte obiektywnym, natomiast 83,3% respondentów wskazało, jako przykład błędu medycznego pozostawienie w polu operacyjnym ciała obcego, co – jak zostało wskazane – w doktrynie oraz orzecznictwie jest szeroko ujmowane jako niedbalstwo. Powyższe badania wskazują na potrzebę dalszego upowszechniania wiedzy dotyczącej szkód powstałych w toku leczenia, jak również ich kompensacji także w środowiskach prawniczych. O rosnącym znaczeniu omawianej problematyki świadczą też zmiany w przepisach ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta, wprowadzające alternatywne metody dochodzenia rekompensaty za szkody wynikające z tzw. zdarzeń medycznych .

Streszczenie
Celem niniejszego artykułu jest przedstawienie problematyki błędu medycznego w sprawach związanych z odpowiedzialnością cywilną. Przedmiotowy artykuł przedstawia w sposób syntetyczny ewolucje postrzegania odpowiedzialności cywilnej lekarza oraz na tym tle przedstawia pojęcie i różne znane w doktrynie podziały błędu medycznego. Doktryna prawa cywilnego jest obecnie zgodna, co do tego, iż pojęcie błędu medycznego obejmuje obiektywną stronę zachowania, związaną z wykroczeniem przeciwko zasadom wiedzy medycznej. Nie jest to jednak wiedza powszechnie znana nawet w środowisku prawników i często błąd medyczny staje się pojęciem zbiorczym dla stanów faktycznych opisujących także zawinienie ze strony personelu medycznego, czy też zwykłe zaniedbania. Dotychczas przeprowadzone badania oraz praktyka sądowa wskazują na wagę omawianego zagadnienia nie tylko dla środowiska prawniczego, czy medycznego. Również opinia publiczna wyraża coraz większe zainteresowanie przedmiotową problematyką. Nie może to dziwić, wszak zawód lekarza traktuje się jak zawód zaufania publicznego powierzając w jego ręce los chorego i zaufanie rodziny, ciąży więc na nim szczególny obowiązek dbałości o zachowanie zgodne z zasadami wykonywania zawodu oraz aktualnej wiedzy medycznej.

5Unijny 'test' na granicy gwałtu (12 lipca 2011 r., Onet.pl) (komentarz adw. Zbigniewa Barwiny)

"…Europejski nakaz aresztowania okazał się środkiem skutecznym w ściganiu sprawców przestępstw na terenie Unii w głównej mierze dzięki uproszczeniu procedury przekazania ściganego pomiędzy państwami członkowskimi - wyjaśnia mecenas Zbigniew Barwina, autor publikacji naukowych na temat ENA, który także zajmuje się prowadzeniem spraw osób, wobec których wydano europejski nakaz aresztowania. - Procedura przekazania osób objętych Europejskim Nakazem Aresztowania prowadzona jest jednoetapowo i tylko przez właściwe organy sądowe. Istotną zmianą w porównaniu z dotychczasowym postępowaniem ekstradycyjnym było zlikwidowanie etapu "administracyjnego", na którym ostateczną decyzję w przedmiocie przekazania (albo odmowy przekazania) ściganego wydawał organ władzy wykonawczej. Obecnie procedura przekazania ściganych pomiędzy krajami Unii jest w znacznym stopniu odformalizowana, przede wszystkim dzięki możliwości przesyłania ENA bezpośrednio pomiędzy właściwymi organami sądowymi państw członkowskich – z pominięciem "kanału dyplomatycznego". Przyczyniło się to do przyspieszenia przekazywania podejrzanych i skazanych między państwami członkowskimi…"

http://natropie.onet.pl/crimestory/zzyciawziete/unijny-test-na-granicy-gwaltu,3,4789510,artykul-special.html

6Zbigniew Barwina, "Ujawnienie informacji" jako przesłanka stosowania instytucji małego świadka koronnego z art. 60 § 3 i 4 k.k. (uwagi na marginesie uchwały Sądu Najwyższego), Przegląd Sądowy 2006, nr 7/8.

1. Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego wystąpił na podstawie art. 60 § 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym z wnioskiem o rozstrzygnięcie występującej
w orzecznictwie Sądu Najwyższego rozbieżności w wykładni sformułowania „ujawni” użytego
w art. 60 § 3 kodeksu karnego.

Na wstępie poniższych rozważań wskazać należy, iż termin „ujawni” posiada w orzecznictwie Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych trzy różne zakresy znaczeniowe. Po pierwsze rozumiano „ujawnienie” jako przekazanie przez sprawcę organowi powołanemu
do ścigania przestępstw informacji, niezależnie od tego, czy były one temu organowi uprzednio znane i niezależnie od stanu wiedzy informującego w tym względzie.
Zgodnie z drugą interpretacją „ujawnienie” to przekazanie takich informacji, które według wiedzy informującego nie są znane organowi ścigania.
Trzeci zakres znaczeniowy reprezentuje stanowisko zgodnie, z którym sformułowanie „ujawni” użyte w art. 60 § 3 k.k. dotyczy wyłącznie informacji dotychczas nieznanych organom ścigania.

Teza glosowanej uchwały brzmi: „Użyty w art. 60 § 3 k.k. termin »ujawni« oznacza przekazanie przez sprawcę organowi powołanemu do ścigania przestępstw określonych tym przepisem wiadomości, dotychczas temu organowi nieznanych lub takich, które – według wiedzy sprawcy – są temu organowi nieznane.”

Interpretując termin „ujawni” w glosowanej uchwale stanął Sąd Najwyższy na gruncie obiektywnej teorii wykładni, zgodnie, z którą o rezultacie wykładni przepisu decyduje jego treść, a nie intencje ustawodawcy.
Drugim założeniem Sądu Najwyższego była przyjęta ogólnie w doktrynie i praktyce hierarchia dyrektyw interpretacyjnych, uznająca prymat wykładni literalnej nad systematyczną
i funkcjonalną.
Sąd Najwyższy miał również na względzie założenie o racjonalności ustawodawcy. Przyznał jednak równocześnie, iż „założenie to nie zawsze urzeczywistnia się, czego dobitnym przykładem jest (...) konstrukcja art. 60 §§ 3 i 4 k.k.” W istocie więc Sąd Najwyższy dokonuje wykładni opierając się na idealistycznym założeniu, o którym wie, że jest niezgodne z rzeczywistością. Celem, który ma być osiągnięty przez przyjęcie dogmatu racjonalności ustawodawcy jest przedstawienie przez Sąd Najwyższy systemu norm prawnych jako systemu zwartego i spójnego, niezależnie od niejasnych i niespójnych koncepcji uczestników procesu legislacyjnego. Autor niniejszych słów postara się dowieść, iż cel ten można i trzeba osiągnąć przez przyjęcie założenia odmiennego, a mianowicie przez uznanie, że ustawodawca, jako twórca art. 60 §§ 3 i 4 k.k.
nie zasługuje na przypisanie mu cechy racjonalności.

Zgodnie z interpretacją Sądu Najwyższego sprawca przekazujący organowi powołanemu
do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia korzysta z obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidzianego w art. 60 § 3 k.k. tylko wtedy, gdy te informacje i okoliczności były wcześniej organowi nieznane, niezależnie od tego, czy sprawca jest tej niewiedzy świadomy,
czy nie, oraz gdy co prawda były one znane organowi ścigania, jednak informujący o tym nie wiedział i pozostawał w błędnym przekonaniu, że przekazuje informacje dla organu ścigania nowe.
Inaczej mówiąc, informujący, który w swoim mniemaniu przekazuje informacje i okoliczności nieznane organowi ścigania, zawsze dokonuje ujawnienia w rozumieniu art. 60 § 3 k.k. Natomiast informujący pozostający w przekonaniu, iż organ ścigania posiada już przekazywane przez niego informacje i okoliczności, a więc zgodnie ze stanem swojej świadomości jedynie potwierdzający
te informacje, ujawnia je w rozumieniu art. 60 § 3, tylko wtedy, gdy w rzeczywistości nie są one znane organowi ścigania.
Przekonanie sprawcy, iż na skutek jego działania organ ścigania wchodzi w posiadanie nowych informacji, w każdym wypadku (bez względu na obiektywne zmiany w „stanie wiedzy” organu ścigania) pozwala – zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego – traktować działanie sprawcy jako „ujawnienie”, o którym mowa w § 3 art. 60. Obiektywny stan rzeczy jest natomiast istotny, gdy zgodnie z przekonaniem sprawcy, nie ujawnia on nowych informacji. Sprawca taki spełnia przesłanki „ujawnienia”, tylko wtedy, gdy – wbrew swojemu przekonaniu – bezpośrednio na skutek jego działania organ ścigania w istocie wchodzi w posiadanie nowych informacji.

Sąd Najwyższy zwraca w glosowanej uchwale po raz kolejny uwagę na możliwość dwojakiego rozumienia terminu „ujawni”: „obiektywnego” – z punktu widzenia organów ścigania
i „subiektywnego” – z punktu widzenia sprawcy.
Zgodzić się należy, iż „nie ma podstaw do odrzucenia terminu »ujawni« w znaczeniu »obiektywnym«.” Interpretacja taka, nie znajdująca oparcia w treści ustawy i niezgodna funkcją przepisu, istotnie ograniczyłaby zakres jego zastosowania.
Po odrzuceniu ujęcia skrajnie subiektywnego zgodnie, z którym „pojęcie »ujawni« (...) oznacza przekazanie organowi ścigania takich wiadomości, które – wyłącznie według stanu świadomości sprawcy – są dotychczas nieznane temu organowi” Sąd Najwyższy stanął przed problemem,
czy „istnieją podstawy do wniosku, że ujęcie takie (subiektywne) zakodowane jest w terminie »ujawni«”, czy też termin ten powinien być rozumiany wyłącznie z punktu widzenia organów ścigania.

W niniejszej glosie autor wyraża pogląd, iż „ujawnienie” o którym mowa w art. 60 § 3 powinno być rozumiane jako przekazanie organowi ścigania wyłącznie wiadomości temu organowi nieznanych. Ze względu na fakt, iż autor tylko w części podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w glosowanej uchwale, argumentacja nakierowana będzie przede wszystkim na wykazanie niedopuszczalności rozumienia terminu „ujawni” w znaczeniu subiektywnym
i uzasadnienie słuszności czysto obiektywnego ujęcia tego terminu.
Poza zakresem zainteresowania autora pozostaje udowodnienie niesłuszności poglądu, zgodnie
z którym „ujawnienie„ to przekazanie przez sprawcę organowi powołanemu do ścigania przestępstw informacji, niezależnie od tego, czy były one temu organowi uprzednio znane
i niezależnie od stanu wiedzy informującego w tym względzie.

2. Na gruncie języka polskiego są podstawy do wyróżnienia subiektywnego znaczenia słowa „ujawniać”. Osoba pozostająca w przekonaniu, iż przekazuje informacje odbiorcy nieznane, „ujawnia” je w swoim subiektywnym mniemaniu. Do obiektywnego ujawnienia dochodzi jednak
o tyle, o ile informacje te nie są znane osobie, wobec której coś zostaje „ujawnione”, bowiem tylko wtedy osoba przekazująca informacje czyni coś jawnym, coś podaje do wiadomości
albo wydobywa na jaw wpływając za zakres wiedzy osoby informowanej.
Zgodzić się trzeba z Sądem Najwyższym, który twierdzi, iż leksykalne definicje nie ujmują terminu „ujawniać” w żaden z wyżej podanych sposobów: ani w sposób obiektywny, ani subiektywny . Termin ten jednak, podobnie jak termin „mówić prawdę” albo „informować” jest
na gruncie języka polskiego niejako naturalnie rozumiany w sposób obiektywny. Dlatego przy rozpatrywaniu faktu, czy doszło do ujawnienia należy zadać przede wszystkim pytanie o to,
czy zmienił się stan wiedzy osoby informowanej, co wiąże się z koniecznością uwzględnienia faktu, czy odbiorca o przekazanych informacjach nie dowiedział się już wcześniej.
Warto zacytować w tym miejscu fragment wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu: „...prawnokarne konsekwencje art. 60 § 3 k.k. są tak daleko idące, że tylko ściśle gramatyczna interpretacja pojęć w nim zawartych zgodna jest z wolą ustawodawcy. Gdyby bowiem inna była wola ustawodawcy, wówczas zamiast warunku »ujawnienia« przestępstwa, uznano by za wystarczające (...) przyznanie się do popełnienia przestępstwa i podanie wszystkich okoliczności.” Rozumiejąc pojęcie „ujawnienia” w sposób obiektywny Sąd Apelacyjny przeciwstawia je pojęciu „przyznania się do winy”, a nie pojęciu „ujawnienia” w sensie subiektywnym. Sąd Apelacyjny pragnący rozwiać wątpliwości interpretacyjne w oparciu
o wykładnią literalną nie widzi potrzeby wyróżniania subiektywnego rozumienia „ujawnienia”. Można się z argumentami Sądu nie zgodzić, trzeba jednak zaakceptować fakt, że obiektywne rozumienie sformułowania „ujawni” narzuca się wręcz intuicyjnie.
Na to naturalne, obiektywne rozumienie ujawnienia zwraca uwagę K. Daszkiewicz twierdząc,
że „w poprawnej polszczyźnie ujawnienie oznacza czynienie jawnym tego, co dotąd jawne nie było. Wiąże się też tą nazwę z »ujawnianiem tajemnic«. Nie są zatem ujawniane te informacje, które już stały się jawne.” Autorka zwraca uwagę, iż gdyby w § 4 art. 60 k.k. nie pojawił się zwrot „nieznanych dotychczas” organowi ścigania, nie powstałyby na gruncie § 3 art. 60 tak ogromne wątpliwości interpretacyjne. W drodze wykładni zwrot „ujawni” otrzymywałby wyłącznie obiektywne znaczenie, jak też naturalnie rozumiany jest w języku polskim.
Powyższe wywody wskazują na to, iż ze względów czysto lingwistycznych aprobowane
w niniejszej glosie rozumienie terminu „ujawni” jest bardziej uzasadnione od rozumienia subiektywnego.

3. Postawiona przez autora niniejszych słów teza każe zmierzyć się z argumentem Sądu Najwyższego, zgodnie z którym wykładni terminu „ujawni” nie można ograniczać do znaczenia obiektywnego ze względu na treść paragrafu czwartego art. 60 k.k.
Faktem jest, iż racjonalny ustawodawca nie nadaje w obrębie tej samej jednostki redakcyjnej aktu prawnego różnym zwrotom takich samych znaczeń, jednak oparcie się Sądu Najwyższego
na założeniu racjonalności prawodawcy i na wynikającym z niego zakazie wykładni synonimicznej oraz wykładni per non est nie może zostać zaakceptowane. Uzasadniona i słuszna jest interpretacja pozbawiająca zwrot z art. 60 § 4 k.k. „nieznane (...) organowi” znaczenia przesądzającego o rozumieniu terminu „ujawni” w art. 60 § 3 k.k.
Przepisy obu analizowanych paragrafów powstały w różnym czasie i pod wpływem różnych inicjatyw legislacyjnych. Świadczy o tym również odmienne określenie organu, przed którym nastąpić ma ujawnienie informacji. Paragraf trzeci mówi o „organie powołanym do ścigania przestępstw” natomiast paragraf czwarty o „organie ścigania”. Oba te znaczenia są bezsprzecznie tożsame na gruncie reguł języka polskiego, tym niemniej jednak użycie tych różniących się stylistycznie określeń w powołanych paragrafach, jest niezaprzeczalnym dowodem, iż – mówiąc obrazowo – przepisy te są dziełem dwóch różnych i dysponujących swobodą wypowiedzi racjonalnych prawodawców, z których jeden nie czuł się związany sformułowaniami użytymi
w paragrafie zredagowanym przez drugiego. „Ujawnienia”, o których mowa w obu paragrafach powinny być również rozumiane i interpretowane w sposób tożsamy.
Zwrot „nieznane dotychczas temu organowi”, będący poniekąd sprawcą całego zamieszania interpretacyjnego nie jest jednak superfluum ustawowym. To raczej brak tego zwrotu w paragrafie trzecim rozpatrywać należy w kontekście pomyłki lub niedopatrzenia ustawodawcy. Takie stwierdzenie nie kłóci się bynajmniej z wysuniętą tezą, iż w znaczeniu słowa „ujawniać”
w sposób naturalny zawarte jest założenie o przekazywaniu nowych informacji adresatowi ujawnienia. W dalszych rozważaniach autor stanie na stanowisku, że zwrot „nieznane dotychczas temu organowi” pojawia się w kodeksie karnym w sytuacjach, gdy ustawodawca przewidując możliwe wątpliwości interpretacyjne, chce ich uniknąć poprzez wyraźne wykluczenie subiektywnego rozumienia słowa „ujawniać”.

Bardzo ważnym argumentem przemawiającym za faktem, iż treść paragrafu czwartego nie musi arbitralnie wpływać na wykładnię paragrafu trzeciego jest również porównanie przepisów obu paragrafów pod względem korzyści, jakie uzyskuje sprawca decydujący się na współpracę
z organami ścigania . Przy przyjęciu rozumienia terminu „ujawni” również w znaczeniu subiektywnym zauważamy daleko idący materialny brak spójności obu przepisów. Sprawca przekazujący informacje organom ścigania znane, premiowany jest na mocy paragrafu trzeciego obligatoryjnym nadzwyczajnym złagodzeniem kary. Natomiast aby liczyć na nadzwyczajne złagodzenie kary z paragrafu czwartego z jednej strony musi sprawca przekazać informacje organom ścigania nieznane, a z drugiej konieczny jest w tej kwestii wniosek prokuratora.
Problem ten zauważa również Sąd Najwyższy, ogranicza się jednak do wyrażenia odmiennego zdania od poglądu prezentowanego przez autora. Swoje stanowisko Sąd Najwyższy argumentuje faktem, że art. 60 § 4 dotyczy spraw, niezależnych od postępowania, o którym mowa w paragrafie trzecim. Okoliczność wskazana przez Sąd Najwyższy nie ma jednak żadnego znaczenia. Problem polega bowiem na niedopuszczalności interpretacji, zgodnie z którą sprawca, który bardziej przysłużył się organom ścigania uzyskuje de facto „mniej” od sprawcy, który formalnie spełnił przesłanki z art. 60 § 3, jednak – w skrajnych przypadkach – nie przysłużył się organom ścigania zupełnie.

Okoliczność, którą przywołuje Sąd Najwyższy może być nawet argumentem przeciwko jego stanowisku. Informacje o nowym przestępstwie, które otrzymują organy ścigania (art. 60 § 4) można wręcz uważać za bardziej pożądane od informacji, o których mowa w paragrafie trzecim. Poszerzając bowiem wiedzę organu ścigania o nowe zdarzenie, pozwalają mu w pełniejszy sposób zrealizować cele, jakie stawia przed nim art. 2 k.p.k. Pod żadnym pozorem informacje te nie mogą być traktowane jako mniej wartościowe od informacji przekazywanych ze zrealizowaniem przesłanek z art. 60 § 3, a więc dotyczących przestępstwa, które przez osobę ujawniającą te informacje popełnione zostało we współdziałaniu z innymi osobami.
Uzyskanie przez organ ścigania informacji dotychczas przez ten organ nieznanych jest dla niego z oczywistych względów najbardziej pożądane. W kontekście faktu, iż wprowadzenie do porządku prawnego omawianych przepisów służyć miało walce z przestępczością zorganizowaną , podkreślić trzeba, iż właśnie przekazanie takich informacji najwyraźniej przełamuje solidarność w grupie przestępczej. Sąd Najwyższy twierdzi co prawda, iż sam fakt podania informacji i okoliczności, co do których sprawca jest przekonany, że nie są znane organowi ścigania, świadczy o „zerwaniu” sprawcy z grupą przestępczą. Trudno się z tym nie zgodzić. Niemniej jednak uzyskanie przez organ ścigania informacji dotychczas mu nieznanych doprowadzić może do rozbicia solidarności całej grupy, a nie tylko grupy z informującym sprawcą. Ma to związek z podjęciem dochodzenia, a następnie postępowania wobec kolejnych członków grupy i uzyskaniem dalszych dowodów z zeznań.

Daleko idące różnice w korzyściach, jakie przyniosłoby organom ścigania zastosowanie obu omawianych przepisów, przy dopuszczeniu rozumienia terminu „ujawni” również w znaczeniu subiektywnym, stanowią wystarczającą przeszkodę dla przyjęcia takiej interpretacji. Nie istnieje bowiem żaden argument, który przemawiałby za tak dalekim rzeczywistym ograniczeniem funkcjonowania omawianego przepisu. Może się wręcz okazać, iż cel, dla realizacji którego wprowadzono paragraf trzeci, lepiej, bezpieczniej i pewniej dałby się zrealizować w oparciu
o instytucję z paragrafu czwartego art. 60, która nie przewiduje swoistego „wabika”, jakim jest obligatoryjne nadzwyczajne złagodzenie kary zmuszając sprawcę i organy ścigania do większego wysiłku i większej inwencji. Przyjęcie wyłącznie obiektywnego rozumienia terminu „ujawni” pociągnęłoby za sobą konieczność silnego zaangażowania się sprawcy w czynności przed organami ścigania oraz aktywnego i czujnego uczestniczenia w tych czynnościach również na gruncie art. 60 § 3. Przyniosłoby to organom ścigania więcej nowych informacji, a z drugiej strony dobitniej świadczyłoby o zerwaniu więzi pomiędzy sprawcą i grupą przestępczą, w pełni pozwalając urzeczywistnić cele, dla których instytucja z art. 60 § 3 została wprowadzona do porządku prawnego.

Nawiązując do powyższych rozważań, warto zauważyć, iż racjonalność prawodawcy, w którą wierzy Sąd Najwyższy, powinna się odnosić nie tylko do stosowanej przez niego techniki legislacyjnej, lecz również do materialnej spójności tworzonych przepisów. Z postulatu racjonalnego ustawodawcy w ujęciu Sądu Najwyższego, wynika dla interpretatora konieczność spojrzenia na przepis bez uwzględniania jego merytorycznej treści. Przepis prawny jest przez ustawodawcę wyrażony pod względem językowym w sposób idealny, a jego współgranie z innymi przepisami implikuje konieczność takiego samego rozumienia tych samych zwrotów występujących w tych przepisach oraz nie pozwala przesądzać o braku wartości normatywnej fragmentów tekstu lub przepisu prawnego. Takie rozumienie racjonalności ustawodawcy jest niewątpliwie konieczne, ale niewystarczające. Postulat tej „techniczno-formalnej” racjonalności musi być w konkretnym przypadku skonfrontowany z postulatem racjonalności „materialnej”. Racjonalny ustawodawca tak kształtuje treść przepisów prawnych, aby ich stosowanie w ramach jednej gałęzi prawa, czy nawet całego systemu prawnego, nie prowadziło do konsekwencji nielogicznych, niesprawiedliwych i nieuzasadnionych. Dopuszczenie również takiego rozumienia racjonalności ustawodawcy opiera się zresztą na tych samych podstawach, co racjonalność rozumiana tradycyjnie. Prawo tworzone jest przez ludzi, interpretowane przez ludzi i stosowane przez ludzi. Dlatego racjonalność ustawodawcy – mimo, iż jest on kolektywem, a nie pojedynczą osobą – powinna być oceniana w oparciu o te same kryteria, jakie stosuje się przy ocenie racjonalności działania człowieka. Nie powiemy, iż racjonalnie postępuje osoba, której czyny zmierzają do osiągnięcia celów stojących wobec siebie w opozycji. Zastanowi nas racjonalność postępowania pracodawcy sowiciej wynagradzającego pracownika wykonującego pracę
o mniejszej wartości.

Twierdzenie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym nie jest dopuszczalne ograniczenie rozumienia terminu „ujawni” użytego w § 3 art. 60 do ujęcia wyłącznie obiektywnego, opiera się na uwzględnieniu treści § 4 art. 60, która – ze względu na przyjmowaną przez Sąd Najwyższy racjonalność prawodawcy – musi przesądzać o interpretacji paragrafu trzeciego. Pomijając przytoczone już powyżej stanowisko, zgodnie z którym, ustawodawca tworzący art. 60 nie był racjonalny nawet w aprobowanym przez Sąd Najwyższy znaczeniu tego terminu, zaznaczyć trzeba, że proponowane w niniejszej glosie, szerokie rozumienie pojęcia „racjonalnego ustawodawcy” nie pozwalając na zaakceptowanie subiektywnego rozumienia terminu „ujawni”,
nie przesądza równocześnie o wyłącznie obiektywnym rozumieniu ujawnienia na gruncie § 3 art. 60. Wniosek jest następujący. Interpretacja zgodna z postulatem „formalnej” racjonalności ustawodawcy prowadzi do wyników nieracjonalnych pod względem „materialnym”, natomiast interpretacji mającej w dobrej pamięci materialną racjonalność prawodawcy zarzucić można skutki nieracjonalne formalnie.

Bazą do dokonywania interpretacji tekstu prawnego może być tylko postulat ustawodawcy racjonalnego na obu wyróżnionych płaszczyznach. W przypadku natomiast, gdy te dwa aspekty racjonalności prawodawcy nie dają się ze sobą pogodzić, nie jest dopuszczalne wyciąganie konsekwencji interpretacyjnych w oparciu tylko o jeden z nich. Nie jest dopuszczalne opieranie się na założeniu o racjonalności ustawodawcy, jeżeli analiza tekstu prawnego przekonuje
o nieposiadaniu przez niego tego przymiotu. O wyborze jednej z możliwych interpretacji zadecydować więc muszą czynności interpretacyjne, pomijające już postulaty wynikające
z przyjęcia racjonalności ustawodawcy, jako punktu wyjścia dla wykładni przepisów prawnych.

W trakcie prac legislacyjnych pozostaje szereg inicjatyw ustawodawczych dotyczących odnośnych przepisów. Zgodnie z najczęściej proponowanymi zmianami paragrafu trzeciego, aby liczyć na fakultatywne nadzwyczajne złagodzenie kary, musiałby sprawca ujawnić „informacje nieznane dotychczas organowi ścigania”. Nie można odmówić słuszności Sądowi Najwyższemu, który twierdzi, że projekty te „mają bardzo ograniczone znaczenie przy dokonywaniu egzegezy przepisów obowiązujących.” Kierunek planowanych zmian pozwala jednak sądzić, iż ustawodawca chce przeciąć wreszcie spory interpretacyjne, do których drogę otwarło nieprzemyślane sformułowanie paragrafu trzeciego podlegające wykładni niezgodnej z wolą prawodawcy.

W konsekwencji odrzucić trzeba twierdzenie Sądu Najwyższego, że treść paragrafu czwartego nie pozwala na ograniczenie interpretacji terminu „ujawni” użytego w paragrafie trzecim art. 60 do znaczenia stricte obiektywnego, zgodnie z którym sformułowanie „ujawni” użyte w art. 60 § 3 k.k. dotyczy wyłącznie informacji dotychczas nieznanych organom ścigania. Jeszcze raz trzeba podkreślić, iż zakwestionowanie możliwości opierania się podczas wykładni terminu „ujawni”
na założeniu racjonalności ustawodawcy nie stanowi oczywiście podstawy do rozumienia ujawnienia, o którym mowa w paragrafie trzecim czysto obiektywnie, jest jednak warunkiem ustalenia znaczenia omawianego zwrotu w drodze dalszej egzegezy. Za takim stanowiskiem przemawia konieczność uwzględnienia również materialnego aspektu racjonalności ustawodawcy, który spełniony jest tylko przy przyjęciu na gruncie paragrafu trzeciego czysto obiektywnego znaczenia terminu „ujawni”. Fakt, że paragraf trzeci i czwarty art. 60 są – jak starano się wykazać – dziełem ustawodawcy nieracjonalnego, pociąga więc za sobą ważne konsekwencje. Żadne z postulatów wynikających z założenia o racjonalności ustawodawcy nie mogą bowiem w takiej sytuacji przesądzić o wyniku interpretacji.
Wykładnia językowa oraz systemowa, w zakresie, w jakim opiera się na badaniu wzajemnych relacji między paragrafem trzecim i czwartym art. 60 nie wystarczają do ostatecznego ustalenia znaczenia terminu „ujawni”. Powołane przez autora argumenty stanowią natomiast w głównej mierze polemikę z tezą Sądu Najwyższego, zgodnie z którą treść paragrafu czwartego ma determinujący wpływ na rozumienie paragrafu trzeciego art. 60. W związku z tym konieczne jest rozważenie możliwych interpretacji omawianego terminu w szerszym kontekście systemowym, a następnie, jeżeli okaże się to konieczne, dopuszczenie do głosu wykładni celowościowej.

4. Dokonując wykładni systemowej Sąd Najwyższy odwołuje się nie tylko do przepisu art. 60 § 4, lecz również do art. 229 § 6, 230a § 3, 296a § 5, 296b § 4 k.k. Sprawcy tych czynów nie podlegają karze pod warunkiem zawiadomienia organu ścigania o popełnieniu przestępstwa
i ujawnieniu wszystkich jego istotnych okoliczności „zanim organ ten o nim się dowiedział.”
Nie można jednak zgodzić się z Sądem Najwyższym, że zgodnie z syntaktyką tego zwrotu ustawodawca dopuszcza teoretyczną możliwość zaistnienia „ujawnienia” również po fakcie dowiedzenia się przez organ ścigania o przestępstwie. Świadczy o tym fakt, iż w żadnym innym przypadku w kodeksie karnym, posługując się samym terminem „ujawniać”, nie dopuszcza prawodawca rozumienia go w znaczeniu subiektywnym. Zwrotem „zanim organ ten o nim się dowiedział” albo „nieznanych dotychczas temu organowi” posługuje się natomiast tylko wtedy, gdy możliwe byłyby wątpliwości interpretacyjne, skłaniające do dopuszczenia również subiektywnego rozumienia tego terminu. Wątpliwości takie mogłyby więc wystąpić, obok art. 60 § 4, również w przypadku art. 229 § 6 k.k. oraz analogicznego do niego art. 230 § 3. We wszystkich tych wypadkach ustawodawca zapobiegliwie wyłącza możliwość rozumienia ujawnienia również w sposób subiektywny. Co więcej w przypadku art. 229 § 6 oraz art. 230 § 3 nie wystarcza samo przekazanie organowi ścigania nowych informacji, konieczne jest przekazanie ich bowiem zanim organ ścigania dowiedział się o przestępstwie. Argument, iż zwrot „nieznanych dotychczas temu organowi” użyty w art. 60 § 4 ma zapobiegać ewentualnym wątpliwościom interpretacyjnym (które jak wiadomo w przypadku art. 60 § 3 wystąpiły istotnie), staje się przekonujący w oparciu o analizę treści przepisów, które mówią co prawda o „ujawnieniu”, natomiast zwrotem takim się nie posługują. Chodzi tutaj przede wszystkim o przestępstwa przeciwko ochronie informacji.
W dalszych rozważaniach autor zwróci uwagę, iż zwrot „ujawniać” interpretowany był na gruncie tych przepisów zawsze w sposób wyłącznie obiektywny, a wykładnia taka nie wywoływała wątpliwości w doktrynie oraz judykaturze Sądu Najwyższego .
Przyjęcie, że zwrot „nieznanych dotychczas temu organowi” został użyty w art. 60 § 4 w celu wyeliminowania wątpliwości przy wykładni tego przepisu, z uwagi na podobną budowę paragrafu trzeciego i czwartego oraz podobną funkcję, jaką mają spełniać te dwie instytucje, implikuje stwierdzenie, iż zapobiegliwy ustawodawca powinien, ze względu na brak oczywistej jasności terminu „ujawni”, również do paragrafu trzeciego wprowadzić zwrot „nieznanych dotychczas temu organowi”. Ustawodawca tego nie uczynił, czego pośrednią konsekwencją jest również między innymi powstanie niniejszej glosy.

Ponieważ zgodnie z paragrafem szóstym art. 229 k.k. sprawca musi ujawnić informacje dotyczące przestępstwa, zanim organ ścigania dowiedział się o tym przestępstwie, sprawca przekazujący informacje, co do których nietrafnie sądzi, iż są nieznane organowi, musiałby więc – zgodnie
z sytuacją opisaną przez Sąd Najwyższy – pozostawać równocześnie w niezgodnym z prawdą przekonaniu, że organ ścigania nie dowiedział się jeszcze o samym przestępstwie, którego dotyczą przekazywane informacje znane w rzeczywistości już przez organ ścigania. Wystąpienie takiego stanu rzeczy jest co najmniej mało prawdopodobne. Co za tym idzie, trudno przypuszczać, że ustawodawca przewidział „możliwość »ujawnienia« przestępstwa i jego istotnych okoliczności zarówno przed faktem dowiedzenia się o nich przez organ ścigania, jak i po tym fakcie.” Z drugiej strony trudno sobie wyobrazić, iż organ ścigania najpierw dowiaduje się
o okolicznościach przestępstwa, a dopiero następnie o popełnieniu owego, jaką to możliwość zdaje się w zacytowanym powyżej zdaniu dopuszczać Sąd Najwyższy.

Sąd Najwyższy przekonuje, że również na gruncie art. 131 §§ 1 i 2 oraz art. 259 k.k. można przyjąć także subiektywny zakres znaczeniowy terminu „ujawnia”. Przesłankami czynnego żalu
są tutaj dobrowolne poniechanie dalszej działalności i ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu (art. 131 § 1)
albo dobrowolne odstąpienie od udziału w grupie albo związku i ujawnienie przed organem powołanym do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu (art. 259).
Zaprzestanie dalszej działalności musi być dobrowolne, a więc decyzja o tym „musi być osobiście podjęta i zrealizowana w całości przez samego sprawcę,” chociaż „motywy takiej decyzji są obojętne.” Również ujawnienie powinno nastąpić z inicjatywy samego sprawcy. Zdaniem Sądu Najwyższego akcentuje to subiektywne ujęcie terminu „ujawniać”.
Nie wydawałoby się słuszne odstąpienie od karania, w przypadku, gdyby sprawca co prawda poinformował organy ścigania o dotychczasowej działalności przestępczej, jednak nie zaprzestał jej prowadzić. Trzeba uznać, iż najpóźniejszym momentem, do którego sprawca musi zaniechać dalszej działalności jest chwila ujawnienia. W momencie ujawnienia sprawca nie jest już członkiem zorganizowanej grupy przestępczej, nie realizuje więc znamion przestępstwa z art. 258. Fakt ten świadczy dobitnie o czynnym żalu sprawcy. Wprowadzenie obowiązku zaniechania dalszej działalności przestępczej ma również znaczenie dla organów ścigania wzmacniając wartość informacji uzyskanych w drodze ujawnienia. Organ ścigania może liczyć, iż uzyskał od sprawcy pewne i wyczerpujące informacje, na których aktualność, ze względu na porzucenie członkostwa w grupie nie wpłynie sam ujawniający sprawca. Cele, które mają realizować art. 60 § 3 oraz art. 259 są więc bardzo podobne, a odmienne przesłanki zastosowania art. 258 wynikają z formalnego charakteru przestępstwa stypizowanego w art. 258, którego proces popełniania trwać może często bardzo długo.

Aby móc skorzystać z dobrodziejstwa art. 259 sprawca musi ujawnić okoliczności popełnionego czynu z własnej inicjatywy. Wbrew przekonaniu Sądu Najwyższego ta „własna inicjatywa” sprawcy jest wyłącznie jedną z przesłanek zastosowania czynnego żalu i nie ma wpływu na spełnienie drugiej przesłanki, którą stanowi właśnie „ujawnienie”. Konieczność dokonania przez sprawcę chcącego uniknąć kary w oparciu o art. 259 dobrowolnie pewnych czynności nie jest niczym wyjątkowym i nie może wpływać na rozumienie samego słowa „ujawniać”.
W piśmiennictwie wskazuje się, iż „instytucja niepodlegania karze ma w art. 259 charakter szczególny i dalej idący niż nadzwyczajne złagodzenie kary na podstawie art. 60 § 3 i 4.” Premia przewidziana przez art. 131 i 259 jest dalej idąca, więc również jej przesłanki muszą być surowsze. Ponieważ natomiast przepis paragrafu czwartego w art. 60 dopuszcza ujawnienie tylko informacji i okoliczności dotychczas nieznanych organom ścigania, nie jest dopuszczalne przyjmowanie innego charakteru „ujawnienia” w art. 131 i 259 k.k.

Sąd Najwyższy wspomina również o trzech artykułach typizujących przestępstwa przeciwko ochronie informacji, które posługują się zwrotem „ujawnia”, ale zdaniem Sądu Najwyższego nie wymagają „bliższej analizy w tym miejscu”. Sąd Najwyższy zauważa słusznie, iż zwrot „ujawnia” należy w tych przepisach do znamion typów czynów zabronionych. Fakt ten nie może jednak stanowić podstawy do pomijania ich przy wykładni systemowej. Autor nie widzi żadnych ku temu powodów, a i Sąd Najwyższy poprzestał na powyższym stwierdzeniu i nie poparł go żadnym argumentem.
Warto więc zacytować omawiane przepisy i rozważyć, jakie konsekwencje w zakresie ich regulacji pociągnęłoby przyjęcie na gruncie kodeksu karnego rozumienia terminu „ujawniać” również w znaczeniu subiektywnym. „Kto ujawnia (...) informacje stanowiące tajemnicę państwową (art. 265. § 1), kto, wbrew przepisom ustawy lub przyjętemu na siebie zobowiązaniu, ujawnia (..) informację, z którą zapoznał się w związku z pełnioną funkcją (art. 266. § 1), kto informację uzyskaną w sposób określony w § 1 (kto bez uprawnienia uzyskuje informację dla niego nie przeznaczoną, otwierając zamknięte pismo...) ujawnia innej osobie (art. 267. § 3).”
„Ujawnienie jako element strony przedmiotowej tych czynów zabronionych to takie zachowanie, które coś dotychczas nieznanego, niejawnego czyni jawnym, znanym, wiadomym. Tak więc (...) powtarzanie, przekazywanie bądź rozpowszechnianie tajemnicy państwowej ujawnionej wcześniej przez inną osobę nie może być uznane za ujawnienie w rozumieniu omawianego przepisu.”
Ujawnienie musi również „nastąpić wobec osoby nieuprawnionej do powzięcia informacji stanowiącej tajemnicę państwową.” Zgodnie z orzecznictwem SN „ujawnienie wiadomości stanowiącej tajemnicę państwową polega na udzieleniu tej wiadomości innej osobie, nieupoważnionej do jej poznania z tytułu zajmowanego stanowiska...”
Do ujawnienia nie dochodzi również wtedy, gdy nieuprawniony odbiorca informacji co prawda jej nie zna, ale informacja ta była powszechnie znana, jak również w sytuacji, gdy osoba, której przekazano informację nie zrozumiała jej treści .
Fakt, iż na gruncie omawianych przepisów dochodzi do „ujawnienia” tylko wtedy, gdy odbiorca nie zna przekazywanej informacji (trzeba pamiętać, iż przy ujawnieniu tajemnicy państwowej ten warunek może nie wystarczyć) implikuje bardzo ważne konsekwencje. Osoba, która przekazuje informacje, których ujawnienie realizuje znamiona omawianych typów i co do których sądzi, iż są odbiorcy nie znane, mimo, że w rzeczywistości jest inaczej, odpowiada za usiłowanie nieudolne. Przy przyjęciu rozumienia terminu „ujawnia” w sposób subiektywny, musiałaby tymczasem odpowiadać za dokonanie, chociaż obiektywnie do ujawnienia informacji nie doszło. Taka interpretacja zdaje się nie odpowiadać intuicyjnemu rozumieniu słowa „ujawnia” użytego w tych przepisach.
Poruszony powyżej problem łączy się z pytaniem, czy przestępstwo ujawnienia tajemnicy państwowej jest przestępstwem materialnym, czy formalnym. W czasie obowiązywania kodeksu karnego z 1969 r. poglądy doktryny na tą kwestię były podzielone. Twierdzono z jednej strony, iż do realizacji znamion typu czynu zabronionego dochodzi w momencie stworzenia możliwości zapoznania się z informacją przez osobę nieuprawnioną, a z drugiej, że konieczne do dokonania jest poznanie treści informacji przez tą osobę. Obecnie przyjęło się w doktrynie stanowisko, iż przestępstwo z art. 265, jest znamienne skutkiem, przez który „należy rozumieć zapoznanie się z informacją przez osobę do tego nieuprawnioną.” Pogląd taki uzasadniony jest właśnie ze względu na fakt, iż pojęcie „ujawnia” „zakłada dojście informacji do świadomości osoby nieuprawnionej do poznania wiadomości. (...) Dopóki treść informacji nie dojdzie do wiadomości takiej osoby (...) można mówić ewentualnie o usiłowaniu ujawnienia wiadomości stanowiącej tajemnicę państwową.”
Wywody powyższe pozwalają podejrzewać, iż Sąd Najwyższy nie zdecydował się na analizę przepisów typizujących przestępstwa przeciwko ochronie informacji, ponieważ utrwalone
w doktrynie rozumienie terminu „ujawniać” na gruncie tych przepisów, podważa sens powoływania się Sądu Najwyższego na wyniki rzekomo spójnej systemowej wykładni terminu „ujawni”.

Wynikającym z art. 9 § 1 kryterium rozstrzygnięcia, czy sprawca odpowiada na podstawie art. 265 § 1, czy § 3, a także warunkiem pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności z art. 266 oraz 267, a jest bowiem ustalenie, czy sprawca miał świadomość, że adresat informacji nie zna,
a także (w przypadku art. 266 § 2), że nie jest upoważniony do ich poznania. Sprawca nie mający takiej świadomości popełnia czyn zabroniony tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje odpowiedzialność za działanie w warunkach nieumyślności, jak np. w przypadku art. 265 § 3. Konieczność wystąpienia świadomości po stronie sprawcy nie pozwala interpretować na gruncie art. 265 § 1 słowa „ujawnia” czysto obiektywnie. Konsekwencją przyjęcia takiej wykładni byłaby identyczna kwalifikacja prawna czynu popełnionego przez osobę, która mając świadomość realizowania znamion z art. 265 § 1, w rzeczywistości ujawnia tajemnicę państwową oraz osoby, która nie posiadając takiej świadomości, a więc działając nieumyślnie, obiektywnie tajemnicę państwową ujawnia. Treść art. 265 § 3, a raczej jego obecność w kodeksie karnym, przekonuje równocześnie, że w znaczeniu słowa „ujawnia” nie zawiera się owa świadomość dokonywania rzeczywistego ujawnienia. Słowo to jest neutralne z punktu widzenia przeżyć psychicznych osoby ujawniającej i dopiero art. 265 § 3 w obszarze przestępstw przeciwko ochronie informacji modyfikuje to słownikowe znaczenie.
Przyjęcie czysto obiektywnej interpretacji „ujawnienia” jest więc na gruncie omawianych przepisów również niemożliwe. Przy uznaniu, że dokonuje „ujawnienia” osoba podająca informacje, których przekazywania zabraniają te przepisy, lecz nie obejmująca tego swoim zamiarem, nie byłby konieczny paragraf trzeci art. 265 penalizujący nieumyślne ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę państwową. Interpretacja taka niedopuszczalnie rozszerzyłaby również zakres penalizacji art. 266 i 267 o czyny popełnione nieumyślnie.
Powyższe wywody skłaniają do przekonania, iż wykładnia systemowa nie daje dostatecznych racji do rozumienia terminu „ujawni”, użytego w paragrafie trzecim art. 60, także w znaczeniu subiektywnym. Równocześnie nie dopuszcza pojmowania „ujawnienia” w sposób ściśle obiektywny i otwiera drogę do usprawiedliwionej egzegezy tego terminu w oparciu o celowość
i funkcjonalność jego możliwych interpretacji.

5. Ma rację Sąd Najwyższy twierdząc, iż rozumienie „ujawnienia” jako przekazania organowi ścigania również informacji już mu znanych, niezależnie od stanu wiedzy informującego w tym względzie jest niedopuszczalne. Interpretacja taka prowadziłaby wręcz do paradoksalnych rozstrzygnięć i mogłaby – czego dowodzi Sąd Najwyższy – sprzeciwiać się celowi regulacji przewidzianej w art. 60 § 3, jakim jest rozbicie solidarności grupy przestępczej. Celowi temu – czego zdaje się nie zauważać Sąd Najwyższy, a o czym była już mowa w niniejszej glosie – służy najpełniej wykładanie terminu „ujawni” wyłącznie w sensie obiektywnym.
Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, iż przyjęcie subiektywno-obiektywnej wykładni terminu „ujawnia” najlepiej „realizuje cel przepisu art. 60 § 3 k.k.”, ponieważ „daje każdemu ze współdziałających (...) równą szansę do skorzystania z instytucji przewidzianej w tym przepisie.”
Konsekwencją przyjęcia koncepcji czysto obiektywnej jest fakt, iż tylko ten sprawca, który jako pierwszy ujawni wspólników, korzysta z obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary. „Pozostali już nie będą mogli tego uczynić w ślad za pierwszym, gdyż po ujawnieniu przez niego ich udziału oraz okoliczności popełnienia przestępstwa, oni sami nie mają już czego ujawniać.” Stanowi to zdaniem Sądu Najwyższego zróżnicowanie sytuacji procesowej naruszające funkcję gwarancyjną art. 60 § 3. Sąd Najwyższy podaje przykład przesłuchanych kolejno trzech sprawców prezentujących identyczną postawę ekspiacyjną, z których tylko ten pierwszy może liczyć na nadzwyczajne złagodzenie kary w myśl paragrafu trzeciego. Już wcześniej w orzecznictwie Sądu Najwyższego pojawiły się głosy, iż „...skrajny obiektywizm powoduje,
że o zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary może decydować albo przypadek albo wola funkcjonariuszy organów ścigania.” Na tym kończą się funkcjonalne zarzuty Sądu Najwyższego przeciwko stanowisku stricte obiektywnemu.

Kazus trzech skruszonych sprawców, z których tylko jeden może skorzystać z obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary, nie może przysłaniać korzyści, jakie płyną z wyłącznie obiektywnego rozumienia terminu „ujawni”.
Na zasadach ogólnych sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, kiedy nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa. „Okoliczności uzasadniające nadzwyczajne złagodzenie kary mogą być różne i nie muszą pokrywać się
z wymienionymi w pkt. 1 i 2 § 2 art 60 k.k. Przez ujęcie wyrazu »w szczególności« ustawodawca dał wyraz temu, że przesłanki z pkt. 1 i 2 są przykładowymi i nie stanowią zbioru zamkniętego.” Jeżeli więc czynniki brane przez sąd pod uwagę przy sędziowskim wymiarze kary przemawiają
za wymierzeniem współsprawcom podobnych lub nawet takich samych kar, a tylko jeden z nich
– z racji pierwszeństwa składanych zeznań – spełnia przesłanki art. 60 § 3, nic nie stoi
na przeszkodzie, aby sąd w oparciu o art. 60 § 2 nadzwyczajnie złagodził karę innym współsprawcom. Przypomnieć trzeba, iż wymierzając karę sąd bierze pod uwagę cele wychowawcze, jakie ma ona osiągnąć wobec skazanego oraz uwzględnia między innymi zachowanie sprawcy po popełnieniu przestępstwa lub zadośćuczynienie społecznemu poczuciu sprawiedliwości.

Dużo większe niebezpieczeństwo drzemie w dopuszczeniu subiektywnego rozumienie terminu „ujawni”.
Art. 60 § 3 nie ma motywować sprawcy do zmiany nastawienia do popełnionego czynu. Próby takie dokonywane na drodze regulacji prawnych byłyby chyba z gruntu skazane na porażkę. Postawę sprawcy po popełnieniu przestępstwa, żal, czy naprawienie szkody albo dążenie do jej naprawienia bierze pod uwagę sąd wymierzając karę, co dostatecznie zabezpiecza interesy skazanego. Przepis art. 60 § 3 zmierza natomiast do uzyskania przez organ ścigania możliwie wyczerpujących i pewnych informacji. W ocenie Sądu Apelacyjnego w Łodzi, „jeżeli okoliczności podane w wyjaśnieniach oskarżonego, przyznającego się do winy, nie dostarczają informacji stanowiących pomoc dla organów ścigania (...), to nie zasługują aż na nadzwyczajne złagodzenie kary.”
W oparciu o poprzednio obowiązujący kodeks karny sąd miał możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary „w wyjątkowych, szczególnie uzasadnionych wypadkach, kiedy nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa,
w szczególności: ze względu na postawę sprawcy, zwłaszcza gdy sprawca (...) przyczynił się do ujawnienia przestępstwa.” W uzasadnieniu rządowego projektu kodeksu karnego czytamy: „Nowy kodeks biorąc pod uwagę nieskuteczność takiego uregulowania i bardzo rzadkie korzystanie
z możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz mając na względzie rozbicie solidarności grupy przestępczej, przewiduje obligatoryjne nadzwyczajne złagodzenie bez dotychczasowych ograniczeń...”

Wprowadzona art. 60 § 3 instytucja charakterystyczna jest przede wszystkim ze względu
na obligatoryjność zastosowania przez sąd nadzwyczajnego złagodzenia kary. Tak istotna premia dla sprawcy – podobnie jak przy przestępstwach przekupstwa i płatnej protekcji – ma prowadzić do przerwania solidarności osób, które uczestniczyły w popełnieniu przestępstwa. Jak rozumieć
to już dość oklepane stwierdzenie? Racją takiego ukształtowania omawianej instytucji jest doprowadzenie do sytuacji, kiedy przestępstwo łączące sprawców przestaje być czynnikiem integrującym i staje się przyczyną podziałów, które wykorzystane umiejętnie przez organy ścigania doprowadzają w konsekwencji do likwidacji grupy przestępczej. Aczkolwiek cel ten możliwy jest do realizacji również bez wcześniejszego zerwania się solidarności grupy, nie trzeba przekonywać, iż w takim wypadku trudniej o jego osiągnięcie, szczególnie ze względu na „mur milczenia ze strony świadków.”

Utożsamianie instytucji z art. 60. § 3 ze specyficznym czynnym żalem ze strony sprawcy może skłaniać do tego, aby żałującego sprawcę bardziej nagradzać. Rozumowanie jest poniekąd słuszne, jednakże nie art. 60 § 3, a art. 53 stanowi podstawę do takiego indywidualnego traktowania sprawcy. Na nadzwyczajne złagodzenie kary może liczyć sprawca organom ścigania pomocny, a nie ten, którego przeżycia psychiczne pozwalają rokować nadzieje na przyszłość. Obok praktycznego sensu zastanawiać się co prawda można również nad etyczną stroną instytucji z art. 60 § 3. Liczne są wszak postulaty de lege ferenda. Nie wydaje się jednak dopuszczalne rozszerzanie zakresu jej zastosowania, zgodne co prawda z moralnymi odczuciami interpretatorów, sprzeciwiające się jednak celowi jej wprowadzenia i stawiające pod znakiem zapytania realizację tego celu.
Zastosowanie art. 60. § 3 następuje niezależnie od tego, czy sprawcą powodują czynniki pozytywne, takie jak rzeczywisty żal z powodu popełnienia przestępstwa, czy też negatywne, takie jak rachunek zysków i strat w obliczu grożącej sprawcy kary . Jeżeli taki wyrachowany sprawca „subiektywnie ujawnia” informacje, spełnia – zgodnie z interpretacją aprobowaną przez Sąd Najwyższy – również przesłanki art. 60 § 3. Pojawia się pytanie. Za co nagradzany jest sprawca, którego postawa nie pozwala rokować nadziei na przyszłość i który nie przysłużył się organowi ścigania. Bo chyba nie za to, iż potwierdził informacje już przez ten organ posiadane. Takie potwierdzenie może mieć oczywiście znaczenie praktyczne, jednak nie w potwierdzaniu posiadanych przez organy ścigania informacji leży sens omawianej regulacji.

W orzecznictwie ukształtował się słuszny pogląd, iż nie korzysta z obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary sprawca „dozujący” posiadane informacje, „mając np.
na względzie interesy tych członków grupy przestępczej, których zachowanie polegało
na współdziałaniu ze sprawcą w popełnieniu danego przestępstwa.” „Dozowanie” informacji świadczy o tym, że sprawca nie zerwał więzów z grupą przestępczą i nie kieruje się pobudkami pozytywnymi. Z drugiej strony informacje uzyskiwane przez organ ścigania są niepełne
i niepewne. Ze względu na brak korzyści dla organów ścigania nie dopuszcza się możliwości skorzystania takiego „dozującego sprawcy” z dobrodziejstwa art. 60 § 3. Dla zachowania jednolitości zapatrywań na cel tego przepisu, w ten sam sposób powinien być traktowany wyrachowany sprawca, który „subiektywnie ujawnia” znane już przez organ ścigania informacje.
Dominujący nurt interpretacyjny uznaje, że sprawca spełnia przesłanki art. 60 § 3 tylko wtedy, gdy przekazuje „wszystkie znane sobie okoliczności, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.” Łączący się z zakazem „dozowania” wymóg podania wszystkich posiadanych informacji wskazuje, iż sprawca ma być organom ścigania pomocny. Sprawca bezużyteczny nie może zostać nagrodzony, szczególnie, gdy nie żałuje popełnionego czynu, a na „współpracę” organami ścigania decyduje się jedynie w celu uniknięcia wysokiej kary. Dopuszczenie premiowania takiego sprawcy zakrawałoby na absurd.
Zawężająca interpretacja przesłanek art. 60 § 3 zakazująca „dozowania” informacji i nakładająca na sprawcę obowiązek niezatajenia żadnych znanych informacji, a także wymagająca, aby ujawnienie nastąpiło na etapie postępowania przygotowawczego jest w pełni akceptowana przez orzecznictwo Sądu Najwyższego. Wykładnia taka, stanowi swoisty ukłon w stronę organów powołanych do ścigania przestępstw, dla których uzyskanie jak największej ilości nowych i zwykle pewnych informacji jest najbardziej pożądane. Z interpretacją tą nie daje się jednak pogodzić rozumienie terminu „ujawni” w znaczeniu subiektywnym, które bardziej chroni wiarę sprawcy,
iż uda mu się skorzystać z premii przewidzianej w art. 60 § 3, niż interesy organów ścigania,
dla których przepis ten miał być przecież narzędziem w skuteczniejszej walce z przestępczością zorganizowaną.
Ścisła wykładnia przesłanek art. 60 § 3 uzasadniona jest również ze względu na obligatoryjność nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidzianego w tym przepisie. Nałożenie na sędziego takiego obowiązku może doprowadzać do sytuacji, iż będzie on musiał wydać wyrok, który wydaje mu się niesprawiedliwy. Wyjątkowo można dopuścić do takiej sytuacji tylko wówczas, gdy korzyść, którą na skutek spełnienia przez sprawcę przesłanek z art. 60 § 3 uzyskują organy ścigania, rzeczywiście usprawiedliwia wymierzenie kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia.

Dopuszczenie subiektywnego rozumienia terminu ujawnia może owocować trudnością
w odróżnieniu przyznania się oskarżonego do winy i złożenia obszernych wyjaśnień od ujawnienia istotnych informacji dotyczących osób i okoliczności popełnienia przestępstwa. Wspomnieć trzeba słuszny pogląd Sądu Najwyższego: „...przyznanie się sprawcy i opisanie przez niego znanych już organowi ścigania okoliczności przestępstwa (...) powinno mieć znaczenie dla wymiaru kary (...) twierdzenie, że taka postawa musi prowadzić do nadzwyczajnego złagodzenia kary (...) pozostaje w rażącej sprzeczności z tradycyjnymi przesłankami zastosowania tej instytucji oraz powszechnym poczuciem sprawiedliwości.” Powyżej zacytowane stanowisko optuje za taką wykładnią przepisu art. 60 § 3, która umożliwi jasne rozgraniczenie przyznania się do winy i złożeniem wyjaśnień od ujawnienia.
Może dojść również do sytuacji, iż od woli funkcjonariusza dokonującego przesłuchania zależało będzie, czy sprawca dowie się, jakie informacje posiadają już organy ścigania, czy się nie dowie. Takie poinformowanie sprawcy uniemożliwi mu dokonanie nawet subiektywnego ujawnienia. Można obawiać się, iż dopuszczenie subiektywnego rozumienia terminu „ujawni” skłaniać będzie organy ścigania do przedstawiania przesłuchiwanym sprawcom posiadanych już informacji w celu wykluczenia możliwości powoływania się przez sprawcę na „ujawnienie” w sensie subiektywnym, a to z kolei w celu ominięcia trudności dowodowych, jakie będą z takim rozumieniem związane.
Z powyższych rozważań wynika, iż możliwość wystąpienia arbitralności w działaniach organów ścigania jest prawdopodobna także przy przyjęciu wykładni proponowanej przez Sąd Najwyższy – koronny argument Sądu Najwyższego, mający przemawiać za dopuszczeniem również subiektywnej interpretacji terminu „ujawni”, traci tym samym na znaczeniu.

„W świetle analizy treści art. 60 § 3 brak (...) podstaw do wniosku, iż przepis ten (art. 60 § 3 – przyp. autora) zawiera również obowiązek przekazania przez sprawcę posiadanych przez niego wiadomości dotyczących popełnienia innego czynu, nawet jeśli czyn ten pozostawał w jakimś związku z przestępstwem zarzucanym sprawcy, natomiast zakwalifikowany został odrębnie.”
Jest więc możliwa sytuacja, iż sprawca korzystający z obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidzianego w tym przepisie zna istotne i nieznane dotychczas organowi ścigania okoliczności popełnienia innego przestępstwa i tych okoliczności organowi nie ujawnia. Brak konieczności takiego ujawnienia skłania do następujących refleksji.
Aprobowane przez autora czysto obiektywne rozumienie terminu „ujawni” ogranicza możliwość zastosowania instytucji z art. 60 § 3 jedynie do sprawców w rzeczywistości ujawniających wiadomości, o których mowa w tym przepisie. Zgodnie z dotychczasowymi ustaleniami nie stoją na przeszkodzie do przyjęcia takiej zawężającej wykładni zarówno względy językowe jak
i systemowe, natomiast cel wprowadzenia omawianej instytucji zdaje się za taką interpretacją przemawiać. Realizacja tego celu, jakim jest wspominane już rozbijanie solidarności grupy przestępczej, możliwa jest tylko wtedy, gdy nie tylko sprawca, lecz również (a może raczej przede wszystkim) organy ścigania odnoszą korzyść ze spełnienia przez sprawcę przesłanek
z art. 60 § 3. Wystąpienie po stronie tych organów korzyści jest więc koniecznym warunkiem osiągnięcia przez wymiar sprawiedliwości finalnego celu, dla którego powołano omawianą instytucję do życia.
Powyższe ustalenie nakazuje interpretować art. 60 § 3 w ten sposób, aby jego zastosowanie przysparzało jak największych korzyści organowi ścigania. Rozmiar i jakość tych korzyści mierzone są natomiast stosownie do ilości oraz istotności przekazanych organom ścigania informacji.
Art. 60 § 4 k.k. przewiduje, iż „na wniosek prokuratora sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (...) w stosunku do sprawcy przestępstwa, który, (...) ujawnił przed organem ścigania i przedstawił istotne okoliczności, nieznane dotychczas temu organowi, przestępstwa zagrożonego karą powyżej 5 lat pozbawienia wolności”. Zawężająca interpretacja terminu „ujawni” z art. 60 § 3, wyłączając możliwość skorzystania części sprawców z przewidzianej tym paragrafem instytucji, może doprowadzić do tego, iż sprawcy ci, posiadający informacje
o przestępstwie opisanym w art. 60 § 4, chcąc liczyć na nadzwyczajne złagodzenie kary, będą musieli te informacje organowi ścigania ujawnić. Ponieważ, zgodnie z cytowanym powyżej poglądem Sądu Apelacyjnego w Katowicach, do ujawnienia informacji o innym przestępstwie
nie zobowiązuje ich art. 60 § 3, tylko ściśle obiektywna interpretacja przesłanki ujawnienia może skłonić te osoby do podania takich informacji. Warunkiem jest oczywiście ich posiadanie,
nie będące jednak w kręgach przestępczych zjawiskiem rzadkim, oraz złożenie przez prokuratora stosownego wniosku. Regulacja ta daje temu organowi większą mobilność oraz pozwala mu na swoiste negocjacje ze sprawcą.
Możliwość dokonywania interpretacji art. 60 § 3 również przez pryzmat społecznych profitów związanych z obowiązywaniem w porządku prawnym art. 60 § 4 dopuszczalna jest właśnie
ze względu na wyżej przedstawiony instrumentalny cel, w zgodzie z którym przebiegać musi wykładnia art. 60 § 3. Celem tym jest korzyść, jaką przynosi organom ścigania zastosowanie jednego z przedmiotowych artykułów. Nie ma podstaw do odrzucenia możliwości swoistego podnoszenia znaczenia art. 60 § 4 przez wykładnię art. 60 § 3, skoro oba te przepisy realizują
de facto ten sam cel. Wspierają organy ścigania w jak najskuteczniejszym wykonywaniu ich ustawowych zadań.

Rację ma Sąd Najwyższy twierdząc, iż proponowane w glosowanej uchwale rozumienie terminu „ujawni” znajduje uzasadnienie aksjologiczne „od strony przełamywania solidarności przestępczej”. Celowi temu służy jednak równie dobrze ujęcie czysto obiektywne.
Stanowisko Sądu Najwyższego ma być zasadne również „z punktu widzenia celów postępowania karnego i skutecznego działania organów ścigania.” Sąd Najwyższy myli się jednak twierdząc, że osiągnięciu celu wyrażonego w art. 2 § 1 k.p.k. „w równym stopniu sprzyja” uzyskanie przez organ ścigania informacji nowych, jak i uzyskanie potwierdzenia uzyskanych już wcześniej informacji. Wspomniany przepis brzmi: „przepisy niniejszego kodeksu mają na celu takie ukształtowanie postępowania karnego, aby (...) sprawca przestępstwa został wykryty i pociągnięty do odpowiedzialności karnej, a osoba niewinna nie poniosła tej odpowiedzialności.”
Art. 2 § 1 k.p.k. wyraża dwa cele, do których osiągnięcia mają zmierzać organy ścigania: wykrycie sprawcy przestępstwa i pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej. Potwierdzenie informacji daje organowi wprawdzie możliwość weryfikacji posiadanych dowodów, co pomaga
w pociągnięciu sprawcy do odpowiedzialność, jednak na wykrycie sprawcy ma wpływ niewielki. Nie można wszak wykryć sprawcy, który już raz został wykryty.
Z punktu widzenia ustawowych celów postępowania karnego bardziej uzasadniona jest obiektywna interpretacja terminu "ujawni"

7Zbigniew Barwina, Niekonstytucyjność europejskiego nakazu aresztowania w prawie niemieckim, Europejski Przegląd Sądowy nr 1/2006

13 czerwca 2002 r. przyjęto w Sewilli na wniosek Komisji Europejskiej decyzję ramową Rady w sprawie europejskiego nakazu aresztowania i procedury wydawania osób między państwami członkowskimi[1]. Decyzja ta weszła w życie 7 sierpnia 2002 r. W obrębie trzeciego filara UE powstał tym samym instrument mający zastąpić tradycyjną formę ekstradycji „systemem przekazywania osób między organami sądowymi”[2].

Tekst niniejszy zwięźle przedstawia całokształt problematyki związanej z instytucją europejskiego nakazu aresztowania (ENA) w porządku prawnym Republiki Federalnej Niemiec. Prezentację stanu faktycznego, na którego kanwie Związkowy Sąd Konstytucyjny uznał ustawę o ENA za niezgodną z niemiecką Ustawą Zasadniczą poprzedza przedstawienie istotnych regulacji decyzji ramowej o ENA oraz informacji dotyczących transpozycji decyzji ramowej do prawa niemieckiego.
W dalszej kolejności tekst omawia rozważania konstytucyjnoprawne Sądu oraz relacjonuje przyjęte przez Sąd uzasadnienie wyroku wraz z argumentami wyrażonymi w zdaniach odrębnych. Tekst zamyka przedstawienie wniosków i uwag, które polski ustawodawca powinien wziąć pod uwagę podczas dokonywania powtórnej, a wymuszonej orzeczeniem polskiego Trybunału Konstytucyjnego z 27 kwietnia 2005 r., transpozycji decyzji ramowej do polskiego systemu prawnego.

Treść decyzji ramowej o europejskim nakazie aresztowania
Zgodnie z art. 1 ust. 1 decyzji ramowej ENA stanowi decyzję sądową wydawaną przez państwo członkowskie UE w celu aresztowania i przekazania[3] przez inne państwo członkowskie osoby, której dotyczy wniosek, a wobec której ma być przeprowadzone w państwie wnioskującym
o przekazanie postępowanie karne lub wykonana kara pozbawienia wolności bądź środek zabezpieczający.

W przeciwieństwie do dwustopniowego postępowania w sprawie o ekstradycję, w które zaangażowane były zarówno sąd – rozstrzygający o dopuszczalności ekstradycji – jak i organ administracyjny – ostatecznie o niej decydujący – postępowanie w sprawie ENA może być jednostopniowe. Przeprowadzane jest wtedy przez organ sądowy: o ile znane jest miejsce pobytu osoby, której dotyczy nakaz, wydający go organ sądowy może przekazać ENA bezpośrednio do wykonującego nakaz organu sądowego (art. 9 ust. 1 decyzji ramowej). Organ wydający nakaz może również w każdym wypadku zadecydować o wpisaniu danej osoby do Systemu Informacyjnego Schengen (SIS), co jest równoznaczne z wydaniem ENA (art. 9 ust. 2 i 3 decyzji ramowej).

ENA może zostać wydany w przypadku czynów, które w świetle prawa obowiązującego
w wydającym nakaz państwie, zagrożone są karą co najmniej dwunastu miesięcy pozbawienia wolności lub w odniesieniu do których może być zastosowany środek zabezpieczający związany z faktycznym pozbawieniem wolności w wymiarze co najmniej 12 miesięcy albo w przypadku,
gdy zapadł wyrok lub wydano środek zabezpieczający w wymiarze co najmniej czterech miesięcy (art. 2 ust. 1 decyzji ramowej [4]).

Art. 2 ust. 2 zawiera wyliczenie przestępstw[5], które – o ile w wydającym nakaz państwie zagrożone są karą pozbawienia wolności lub środkiem zabezpieczającym w wymiarze co najmniej trzech lat – stanowią podstawę do przekazania na mocy ENA bez konieczności weryfikacji istnienia karalności tych przestępstw w porządku prawnym państwa przekazującego.
Dla przestępstw innych niż określone ust. 2 przekazanie następuje pod warunkiem, że czyny, stanowiące podstawę wydania ENA, stanowią przestępstwo w rozumieniu prawa państwa wykonującego nakaz (art. 2 ust. 4).

Transpozycja decyzji ramowej do niemieckiego prawa krajowego

Art. 34 decyzji nakłada na państwa członkowskie obowiązek podjęcia niezbędnych środków
do wykonania jej przepisów do dnia 31 grudnia 2003 r.

Pierwszym krokiem ustawodawcy niemieckiego była zmiana (ustawą z 29 listopada 2000 r.[6]) art. 16 ust. 2 Ustawy Zasadniczej (UZ)[7] poprzez dodanie do niego zdania drugiego. Na mocy tego przepisu możliwe jest obecnie wprowadzenie w drodze ustawy uregulowania zezwalającego na ekstradycję obywatela niemieckiego do państwa członkowskiego UE lub międzynarodowego trybunału, o ile regulacja ta nie narusza zasad państwa prawnego.

Ustawodawca uczynił zadość obowiązkowi wykonania przepisów decyzji ramowej, uchwalając ustawę o transpozycji decyzji ramowej o europejskim nakazie aresztowania i procedurze wydawania osób między państwami członkowskimi Unii Europejskiej z 21 czerwca 2004 r.[8] (ustawa o ENA), która weszła w życie 23 sierpnia 2004 r. Ustawa ta dokonała zmian ustawy o międzynarodowej pomocy prawnej w sprawach karnych[9] (ustawa o MPP), wprowadzając
do niej część ósmą regulującą kwestie ENA.

Wyrok Związkowego Sądu Konstytucyjnego

Wyrokiem z 18 lipca 2005 r.[10] Drugi Senat Związkowego Sądu Konstytucyjnego[11] (ZSK)
– po przeprowadzeniu 13 i 14 kwietnia 2005 r. rozprawy, w postępowaniu w sprawie skargi konstytucyjnej – uznał, iż ustawa z 21 czerwca 2004 r. transponująca do porządku prawnego decyzję ramową w sprawie europejskiego nakazu aresztowania jest nieważna. ZSK dopatrzył się niezgodności ustawy z art. 2 ust 1 w związku z art. 20 ust. 3, art. 16 ust. 2 i art. 19 ust. 4 UZ. Dopóki nie zostanie uchwalona nowa ustawa, nie jest możliwe wydanie obywatela niemieckiego do innego państwa UE. Pozostałe ekstradycje mogą przebiegać na podstawie ustawy o MPP
w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy o ENA.

Stan faktyczny

U podstaw wydanego przez ZSK rozstrzygnięcia leży następujący stan faktyczny[12].

Obywatelowi niemieckiemu i syryjskiemu D., który na podstawie ENA sądu rejonowego
w Madrycie z 16 września 2004 r. miał zostać wydany do Królestwa Hiszpanii, zostało zarzucone uczestnictwo w organizacji terrorystycznej Al-Qaida, wspieranie jej członków finansowo oraz umożliwianie im kontaktów na terenie Europy. Czyny te mogą – zgodnie ze stanowiskiem hiszpańskich organów ścigania – uzasadniać przypisanie D. popełnienia przestępstwa członkostwa w organizacji terrorystycznej określonego w art. 515.2 i art. 516.2 hiszpańskiego k.k.,
a zagrożonego karą pozbawienia wolności do 20 lat.

Początkowo Hiszpania wystąpiła o ekstradycję D. na podstawie wydanego międzynarodowego nakazu aresztowania. Ministerstwo Sprawiedliwości RFN poinformowało właściwy organ kraju związkowego Hamburg, iż ekstradycja D. nie jest dopuszczalna ze względu na jego niemieckie obywatelstwo.

14 września 2004 r., po wejściu w życie ustawy o europejskim nakazie aresztowania, Federalny Urząd Kryminalny przekazał właściwym organom ścigania w Hamburgu, że D. figuruje wciąż
w Systemie Informacyjnym Schengen (SiS), do którego został wpisany w celu jego ujęcia
i ekstradycji do Hiszpanii, co jest równoznaczne z istnieniem ENA[13]. Postępowanie o wydanie
D. zostało ponownie podjęte.

Niemieckie organy ścigania nie stwierdziły jednak podczas prowadzonego równolegle postępowania karnego, iż D. po roku 2001 podejmował czynności mogące uchodzić za realizację znamion typu czynu zabronionego z § 129a albo § 129b (wspieranie organizacji terrorystycznej) niem. k.k. Oba te przepisy przewidują karalność opisanych w nich czynów popełnionych począwszy od 30 września 2002 r.

Właściwy organ w porozumieniu z Ministerstwem Sprawiedliwości ogłosił, iż nie skorzysta
z odmowy wydania obywatela D. przysługującej mu na podstawie § 83b ustawy o MPP.

Podkreślić należy, że wydanie D. nie wymagało stwierdzenia istnienia karalności czynu stanowiącego podstawę wydania nakazu również w niemieckim porządku prawnym. Na mocy § 81 ust. 4 ustawy o MPP nie jest to konieczne, gdy nakaz wydano w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa wymienionego w art. 2 ust. 2 decyzji ramowej.

Wyższy Sąd Krajowy w Hamburgu wydał 15 października 2004 r. nakaz aresztowania
D., natomiast postanowieniem z 23 listopada 2004 r. uznał wydanie D. za dopuszczalne.

Właściwy organ wyraził 24 listopada 2004 r. zgodę na wydanie D., zastrzegając, iż – w przypadku wymierzenia D. kary pozbawienia wolności – będzie on mógł poddać się jej wykonaniu na terenie Niemiec.

Argumentacja wnoszącego skargę konstytucyjną obywatela D.

Przeciwko postanowieniu Wyższego Sądu Krajowego oraz przeciwko decyzji właściwego organu sądowego D. wystąpił ze skargą konstytucyjną.

D. podniósł, iż naruszono jego konstytucyjne prawa określone w art. 16 ust. 2 (zakaz ekstradycji obywatela niemieckiego), art. 19 ust. 4 (prawo do sądu w celu dochodzenia naruszonych praw) oraz art. 103 ust. 2 (zakaz wstecznej mocy prawa). Zarówno niemieckiej ustawie o ENA jak
i decyzji ramowej Rady brakować ma demokratycznej legitymacji.

D. wskazał, iż. decyzja ramowa o ENA w istotny sposób narusza podstawowe wolności obywatelskie, dopuszczając możliwość faktycznego obowiązywania w kraju zagranicznych norm materialnego prawa karnego.

Rezygnacja z obowiązku badania, czy czyny stanowiące podstawę wydania ENA są zabronione pod groźbą kary również w państwie wykonującym nakaz, koliduje według D. z zasadą wstecznej mocy prawa[14]. Decydujące ma być tutaj to, iż D. zgodnie z prawem kraju, którego jest obywatelem, nie popełnił czynu zabronionego pod groźbą kary i nie miał powodów
do przypuszczeń, że państwo niemieckie w późniejszym czasie zechce odmówić mu ochrony przed nieprzewidywalnością podlegania karze.

D. zwrócił również uwagę na fakt, iż wykonanie wymierzonej przez sąd hiszpański kary na terenie Niemiec sprzeciwia się porządkowi publicznemu (ordre public), jeżeli ukarany czyn nie podlega karze według prawa niemieckiego.

Wnoszący skargę konstytucyjną wskazał ponadto, że wyraźnie określona w ustawie o MPP niemożliwość odwołania się od zgody organu na wydanie (§ 74b ustawy o MPP) narusza jego prawo do dochodzenia praw i wolności na drodze sądowej.

Niezgodność ustawy o ENA z art. 16 ust. 2 Ustawy Zasadniczej

ZSK uznał, iż ENA nie jest zgodny z art. 16 ust. 2 UZ, ponieważ ustawodawca nie spełnił w sposób odpowiedni wymagań stawianych przez ten przepis, wprowadzający co prawda możliwość ekstradycji obywatela niemieckiego, zastrzegający jednak warunek jednoczesnego poszanowania zasad państwa prawnego.

1. Zgodnie z zapatrywaniem ZSK zakaz ekstradycji, wraz ze pozostającym z nim w związku zakazem pozbawienia obywatelstwa, nie jest tylko wyrazem odpowiedzialności państwa za swoich obywateli. Oba zakazy są bowiem gwarantowane jako prawa wolnościowe. Celem „wolności od ekstradycji” nie jest jednak zapewnienie własnemu obywatelowi bezkarności. Chodzi raczej o to, aby obywatele nie mogli być wbrew swojej woli usuwani z obszaru obowiązywania porządku prawnego, z którym się identyfikują.

ZSK zaznaczył, iż art. 16 UZ podnoszący do rangi podstawowego prawa obywatelskiego zakaz pozbawiania obywatela niemieckiego obywatelstwa oraz zakaz jego ekstradycji, świadczy
o szczególnej więzi pomiędzy obywatelami, a określającym ich prawa i obowiązki porządkiem prawnym. Ów stosunek obywatela do wolnościowej i demokratycznej społeczności wymaga uznania, iż obywatel nie może być w gruncie rzeczy z tej wspólnoty wyłączony.

2. Według ZSK zmianę art. 16 ust 2 przełamującą bezwarunkowy zakaz[15] ekstradycji obywatela niemieckiego należy uznać za uzasadnioną oraz za dopuszczalną, ponieważ nie przekracza ona granic określonych w art. 79 ust. 3 UZ[16]. Dokonane zgodne z zasadami państwa prawnego wydanie obywatela niemieckiego nie narusza wszak jego godności (art. 1),
nie zagraża również konstytucyjnemu i demokratycznemu porządkowi państwa (art. 20).

Jako członek UE Niemcy zobowiązane są wypełniać obowiązki wynikające z traktatów z Amsterdamu i Nicei, a sprowadzające się do „zapewnienia obywatelom wysokiego poziomu bezpieczeństwa osobistego w przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i prawa”. Współpraca państw członkowskich zmierzająca do osiągnięcia tego celu przebiega w tzw. „trzecim filarze” UE. Art. 31 ust 1 lit. b Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) przewiduje w związku z tym dążenie do ułatwiania ekstradycji między państwami UE.

ZSK podkreślił również, iż wspólnotowy zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową wiąże tylko w zakresie traktatowo ustalonych celów, szczególnie w ramach zasadniczych wolności obejmujących swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału.
Ze względu na ograniczone obowiązywanie tego zakazu, nie można postrzegać wprowadzenia możliwości ekstradycji obywatela niemieckiego jako niezgodnej z konstytucją rezygnacji państwa z wykonywanych dotychczas kompetencji. Współpraca państw członkowskich w obrębie trzeciego filara polegająca na ograniczonym wzajemnym uznawaniu orzeczeń w sprawach karnych i nie przewidująca ogólnej harmonizacji porządków prawnych państw członkowskich jest więc, również z punktu widzenia zasady subsydiarności (Art. 23 Abs. 1 GG), bezpieczną drogą (schonender Weg) do ochrony tożsamości narodowej oraz państwowości w ramach jednolitego europejskiego obszaru prawnego[17].

3. Art. 16 ust. 2 zawiera tzw. kwalifikowane zastrzeżenie możliwości ograniczenia podstawowych praw obywateli wyłącznie w drodze ustawy (qualifizierter Gesetzesvorbehalt). Ograniczenie takie jest możliwe, o ile nie narusza zasad państwa prawnego. Gwarancja ta istnieje, jeżeli państwo wnioskujące o wydanie lub międzynarodowy trybunał spełniają standardy wyrażone przez art. 23 ust. 1 zd. 1 UZ: „w celu urzeczywistnienia zjednoczonej Europy RFN współdziała w rozwoju Unii Europejskiej, która związana jest zasadami demokratycznymi, państwowoprawnymi, socjalnymi, także zasadą federalizmu i subsydiarności oraz zapewnia porównywalną z niniejszą Ustawą Zasadniczą ochronę praw podstawowych.” Ustawodawca zezwalający na ekstradycję obywatela niemieckiego musi zbadać, czy państwo wnioskujące o wydanie spełnia wyżej wymienione przesłanki.

Wyrażona w art. 16 ust. 2 zd. 2 granica swobody ustawodawcy przy kształtowaniu instytucji ekstradycji obywatela niemieckiego nie zastępuje ogólnych konstytucyjnych barier, których nie może przekraczać ustawa ograniczająca prawa podstawowe. Konstytucja wymaga w przypadku ekstradycji w ogóle, a w szczególności w przypadku wydania własnego obywatela, dodatkowego badania, czy w konkretnym przypadku nie są naruszone inne prawa osoby wydawanej. Decyzja ramowa przekształciła wzór niekontrolowanej sądownie politycznej decyzji o ekstradycji w kierunku decyzji podejmowanej w określonych ściślej przez prawo granicach, przy założeniu odpowiedniego uwzględnienia w procesie decyzyjnym również celów decyzji ramowej – w tym uproszczenia postępowania w sprawach o ekstradycję.

ZSK wyraził przekonanie, iż uchwalając ustawę transponującą do prawa krajowego przepisy decyzji ramowej, ustawodawca był zobowiązany w taki sposób doprowadzić do urzeczywistnienia celu tej decyzji, aby wiążący się z tym pewien stopień ograniczenia praw obywatela nie mógł zostać oceniony jako nieproporcjonalnie wysoki. Inaczej mówiąc, ustawodawca powinien był wypełnić pozostawione przez decyzję ramową luzy decyzyjne w sposób nie naruszający nieproporcjonalnie praw podstawowych. Nie naruszając istoty prawa, ustawodawca miał za zadanie troszczyć się o to, aby ingerencja w zakres ochrony art. 16 ust. 2 była jak najmniejsza. Musiał także uwzględnić fakt, iż wprowadzenie wyjątkowej regulacji zezwalającej na ekstradycję obywatela niemieckiego powinno przebiegać z uwzględnieniem zasady pewności prawa oraz zasady zaufania obywatela do państwa.

Zaufanie do własnego porządku prawnego jest chronione przez art. 16 ust. 2 w szczególny sposób wtedy, gdy czyn wykazuje miarodajny (maßgeblich) związek z państwem niemieckim (Inlandsbezug). Ów związek ma miejsce wtedy, gdy sprawca działał na terenie Niemiec lub gdy skutek tam wystąpił. Zapatrywanie takie wynika z istnienia odpowiedzialności suwerennego państwa za nienaruszalność własnego porządku prawnego oraz z konstytucyjnoprawnych roszczeń oskarżonego lub podejrzanego. Kto bowiem będąc obywatelem niemieckim popełnia
w Niemczech czyn zabroniony, nie musi się zasadniczo liczyć z tym, iż zostanie wydany
za granicę. W przeciwnym razie ograniczenie zakazu ekstradycji własnego obywatela ocierałoby się już o istotę wolności od ekstradycji. Według ZSK podkreślenia wymaga fakt, iż dla osoby, wobec której prowadzone jest postępowanie karne ekstradycja oznacza znaczne pogorszenie sytuacji procesowej. Różnice kulturowe oraz problemy językowe mogą istotnie ograniczać jej możliwości obrony. W efekcie ekstradycji wobec osoby wydanej stosuje się prawo, którego
nie była ona w stanie w demokratycznym procesie współstanowić oraz którego nie musi znać.

Inaczej sprawa się przedstawia w przypadku czynów wykazujących miarodajny związek z innym państwem (Auslandsbezug). Kto popełnia czyn na terenie obowiązywania obcego porządku prawnego, musi się liczyć z tym, iż również za granicą może być pociągnięty do odpowiedzialności. Szczególnie, gdy sprawca działał na terytorium innego państwa członkowskiego albo, gdy na jego terytorium wystąpił skutek. Miarodajny związek z innym państwem należy przyjąć również wtedy, gdy czyn wykazuje ponadgraniczny wymiar (grenzüberschreitende Dimension) albo odpowiednio duży ładunek bezprawności, jak
w przypadku międzynarodowego terroryzmu albo zorganizowanego handlu ludźmi lub narkotykami.

Zgodnie z poglądem ZSK indywidualnego rozważenia wymaga przypadek, gdy sprawca działał wyłącznie lub częściowo na terenie Niemiec, skutek nastąpił natomiast za granicą. W takich wypadkach konieczne jest porównanie ciężaru czynu zabronionego oraz potrzeb i możliwości efektywnego ścigania z chronionymi konstytucyjnie interesami podejrzanego. Wyważenie obu wymienionych biegunów przebiegać musi przy uwzględnieniu celów UE.

4. Zdaniem ZSK kształt instytucji ENA nie spełnia wyżej wskazanych konstytucyjnych wymogów. Podczas transpozycji decyzji ramowej ustawodawca zaniedbał obowiązek odpowiedniego uwzględnienia szczególnie chronionych interesów niemieckich obywateli. § 80 ustawy o MPP wprowadza rozróżnienie między obywatelem niemieckim wydawanym do państwa UE
i obywatelem innego państwa tylko o tyle, o ile wykorzystuje on przewidzianą w art. 5 ust. 3 decyzji ramowej możliwość uzależnienia wydania własnego obywatela od zagwarantowania przez państwo występujące z wnioskiem ponownego wydania tej osoby w celu odbycia przez nią kary na terytorium RFN[18]. Ustawodawca przyznał jednak już na etapie postępowania ustawodawczego, że możliwe są przypadki, w których zwrotne wydanie może nie dojść do skutku ze względu na brak karalności w Niemczech czynu stanowiącego podstawę wydania[19]. Samo przyznanie przez państwo występujące z wnioskiem o wydanie, iż po wymierzeniu kary osoba zostanie zwrotnie wydana, jest w związku z tym niewystarczające, ponieważ nie rozwiązuje problemu możliwości wykonania kary w RFN

§ 9 nr 1 ustawy o MPP[20] w związku z § 204, § 174 i § 153a, niemieckiego k.p.k.[21] oraz § 45
i § 47 ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich[22] rozciąga obowiązywanie zasadniczo wewnątrzpaństwowej zasady ne bis in idem również na przypadki ekstradycji w celu dalszego prowadzenia postępowania karnego. Przepis ten zapewnia obywatelowi niemieckiemu dostateczną ochronę, o ile został on w Niemczech prawomocnie osądzony przed rozpatrzeniem wniosku
o ekstradycję. W przypadku, gdy pozwolenie zostanie udzielone przed zakończeniem postępowania karnego toczącego się w Niemczech lub takie postępowanie w ogóle nie zostało wszczęte, nic nie stoi na przeszkodzie wydaniu obywatela niemieckiego, któremu zarzucane jest popełnienie czynu wykazującego miarodajny związek z RFN. Zgodnie z zapatrywaniem ZSK
z punktu widzenia ochrony praw podmiotowych obywatela istnieje tutaj luka ustawowa (gesetzliche Schutzlücke). Wydanie powinno być w takich sytuacjach wykluczone. ZSK podkreślił, iż decyzja ramowa pozwala na odmowę wydania, w przypadku gdy osoba podlegająca ENA jest ścigana w wykonującym nakaz państwie członkowskim za ten sam czyn, który stanowi podstawę wydania nakazu (art. 4 ust. 2 decyzji ramowej) lub, gdy organy sądowe wykonującego nakaz państwa zdecydują nie ścigać za przestępstwo stanowiące podstawę wydania ENA albo wstrzymać postępowanie sądowe (art. 4 ust. 3).

ZSK stanął na stanowisku, iż decyzja ramowa pozwala na wprowadzenie wyjątkowych regulacji, które odpowiadałyby wymogom ochrony praw gwarantowanych przez art. 16 ust. 2 UZ. Art. 4 ust. 7 decyzji stanowi, że wykonujący nakaz organ sądowy może odmówić wykonania europejskiego nakazu aresztowania, gdy ENA odnosi się do przestępstw, które: w świetle prawa wykonującego nakaz państwa członkowskiego są traktowane jako popełnione w całości bądź w części na terytorium wykonującego nakaz państwa lub w miejscu traktowanym jako jego terytorium (lit. a) lub przestępstw, które są popełnione poza terytorium wydającego nakaz państwa, a prawo państwa wykonującego nakaz nie dopuszcza ścigania przestępstw tego rodzaju, jeśli popełnione zostały poza jego terytorium (lit. b). W związku z powyższym ZSK wyciągnął wniosek,
iż przynajmniej w przypadku czynów wykazujących miarodajny związek z RFN ustawodawca powinien był wprowadzić obowiązek prawny odmowy wydania obywatela niemieckiego za granicę.

Zasada, zgodnie z którą czyn może podlegać karze tylko wtedy, gdy jego karalność była określona przez ustawę, zanim ten czyn został popełniony, jest państwową gwarancją zaufania obywatela do porządku prawnego, który zawsze powinien jasno stwierdzać, co jest karalne,
a co nie. Osoba, która musi się liczyć z nieprzewidywalnym, wstecznym działaniem zmian norm prawa karnego, nie może w pełny sposób korzystać ze swojej wolności i traci tym samym pozycję podmiotu odpowiedzialnego za swoje sprzeczne z prawem działania. Zakaz wstecznej mocy prawa dotyczy co prawda jedynie zmian materialnego prawa karnego[23] a nie przepisów procesowych, do których należą też regulacje postępowania w sprawach o ekstradycję; jednakże zauważyć należy, że sytuacja, w której obywatel niemiecki pociągany jest do odpowiedzialności za czyny nie wykazujące miarodajnego związku z innym krajem i które w chwili ich popełnienia były w Niemczech bezkarne, może być – ze względu na skutki, które za sobą pociąga – zrównana z działającą w wstecz zmianą norm materialnego prawa karnego. Wprowadzenie rozróżnienia
na czyny wykazujące związek z RFN i czyny wykazujące związek z innym państwem pozwoliłoby według ZSK na uniknięcie problemu naruszenia zakazu wstecznej mocy prawa.

ZSK pozostawił jako kwestię otwartą pytanie, czy zgodne z wymaganym poziomem ochrony praw podstawowych jest przyjmowanie jako miarodajnej podstawy mechanizmu wzajemnego uznawania wyroków sądowych regulacji prawnej państwa członkowskiego przewidującej karalność określonego działania, a nie odwrotnie – regulacji prawnej uznającej to działanie
za niekaralne.

Niezgodność ustawy o ENA z art. 19 ust. 4 Ustawy Zasadniczej

1. ZSK orzekł również, iż brak zaskarżalności decyzji właściwego organu o pozwoleniu na ekstradycję (art. 78 i nast. ustawy o MPP) jest niezgodny z art. 19 ust. 4 UZ[24]. Sądowa kontrola tej decyzji była do tej pory odrzucana przez praktyków i literaturę. Zapatrywanie takie nie może być jednak obecnie aktualne, ponieważ decyzja o pozwoleniu na ekstradycję konkretyzuje ustawowe ograniczenie prawa podstawowego.

Zgoda na ekstradycję jest decyzją władzy wykonawczej, w której postanawia ona o wydaniu osoby zgodnie z wnioskiem obcego państwa. Właściwość należy do rządu niemieckiego, a jest wykonywana przez ministerstwo sprawiedliwości w porozumieniu z ministerstwem spraw zagranicznych. Państwo niemieckie może na podstawie § 74 ust. 2 ustawy o MPP scedować wykonywanie tych uprawnień częściowo na kraje związkowe, które z kolei mogą przenieść
to uprawnienie na podporządkowane im urzędy. Regulacja ta przekonuje, że polityka ekstradycyjna jest częścią polityki zagranicznej, co do której wyłączną właściwość ma federacja, a nie tworzące ją kraje związkowe (art. 32 ust. 1 UZ).

Z uwarunkowanym historycznie podziałem niemieckiego postępowania w sprawach o ekstradycję na postępowanie dopuszczające ekstradycję (Zulässigkeitsverfahren) i postępowanie kończące się wydaniem decyzji o ekstradycji (Bewilligungsverfahren) łączyło się do tej pory rozróżnienie funkcji obu stadiów postępowania i idących za tym możliwości ochrony osoby wydawanej. Pierwsze postępowanie służyło i służy ochronie praw osoby ściganej, podczas gdy drugie uwzględnia polityczne aspekty ekstradycji w konkretnym przypadku. Dlatego też sądowa kontrola decyzji o ekstradycji nie jawiła się w praktyce jako możliwa i była odrzucana przez literaturę.

2. Poprzez zmianę art. 16 ust. 2 i wejście w życie ustawy o ENA zmieniły się zasadniczo ramowe zasady dokonywania ekstradycji między państwami UE. Obowiązuje odtąd zasada,
iż dopuszczalne wnioski państw członkowskich (tzn. wnioski, które pozytywnie przeszły przez pierwszy etap postępowania) mogą być odrzucone tylko w przypadkach wymienionych wyraźnie w ósmej części ustawy o MPP (§ 79 zd. 1) i odzwierciedlających cele określone w decyzji ramowej.

Decyzja ramowa pozostawiła ustawodawcom w krajach członkowskich swobodę decydowania
o tym, czy wymienione w art. 4 decyzji ramowej przyczyny uzasadniające niedojście ekstradycji do skutku, prowadziły będą w prawie krajowym do obligatoryjnego, czy tylko fakultatywnego niewyrażenia zgody na wydanie. Niemiecki ustawodawca dokonując transpozycji art. 4 zdecydował się na przyznanie organowi wydającemu decyzję pewnego zakresu swobodnego uznania (§ 83b ustawy o MPP: "Można odmówić zgody na wydanie, jeżeli..."). § 83b wymienia pięć różnych przypadków, w których wniosek o ekstradycję może zostać odrzucony[25]. Zgodnie
z uzasadnieniem do § 83b, decyzja właściwego organu powinna być podejmowana w ramach szerokiego zakresu swobodnego uznania, z uwzględnieniem łączących się z konkretnym przypadkiem kwestii polityki zagranicznej[26].

Uzupełnienie postępowania kończącego się wydaniem decyzji o ekstradycji o wymienione powody umożliwiające odrzucenie wniosku o ekstradycję prowadzi do tego, że właściwy organ w przypadku wydania do innego państwa UE nie decyduje już o politycznych aspektach wniosku
o wydanie, lecz musi przeanalizować, czy zachodzą określone okoliczności tyczące się głównie ścigania karnego podjętego w Niemczech.

Właśnie na skutek oparcia decyzji o ekstradycji do innego państwa UE w szerszym zakresie
na normach prawnych (Verrechtlichung der Bewilligung) ZSK zdecydował się przyjąć,
iż rozstrzygnięcie wydawane przez właściwy organ w oparciu o rozważenie okoliczności sprawy ma służyć ochronie praw podstawowych osoby ściganej i nie może być pozbawione sądowej kontroli. Kwestia, czy czyn będący podstawą wniosku o wydanie zagrożony jest karą dożywotniego pozbawienia wolności albo, czy kara taka została wymierzona (§ 83b ust. 4),
nie jest bowiem pytaniem, na które organ odpowiada w ramach przysługującej mu wolności oceny spraw z zakresu polityki zagranicznej, lecz pytaniem, wymagającym odpowiedzi
w dotykającej
w istotny sposób problemu ochrony praw podstawowych, łącznie z gwarancją nienaruszalności ludzkiej godności osoby ściganej.

Ustawodawca uznał, iż decyzja o ekstradycji, jako decyzja konkretna i indywidualna wywołuje bezpośredni skutek prawny wobec osoby wydawanej. Przejawia się to w obowiązku uzasadnienia decyzji (§ 79 zd. 2 niem. k.p.a.[27]) oraz poinformowania osoby wydawanej o jej treści.
Ze względu na to zachodzą przesłanki uznania tej decyzji za typową decyzję administracyjną
(§ 41 ust. 1 niem. k.p.a.), która podlega kontroli władzy sądowniczej.

Zdaniem FTK wymaganym środkiem ochrony praw podstawowych powinien być ponadto fakt sądowej kontroli dokumentów zawierających wniosek o ekstradycję lub zrównanego z nimi ENA.
§ 83a ustawy o MPP, powołujący się wprawdzie na te dokumenty i formułujący wytyczne dotyczące minimalnej treści ENA, nie podnosi jednak ich przedłożenia do rangi przesłanki dopuszczalności wydania. Pierwsze zdanie § 83a brzmi: „Wydanie jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy przekazane zostaną albo dokumenty wymienione w § 10 albo europejski nakaz aresztowania, który powinien zawierać następujące dane...“. Użycie w tym przepisie słowa „powinien” (soll),
a nie np. „musi” skłania niemiecką doktrynę i orzecznictwo do przyjęcia poglądu, iż przedłożenie wszystkich dokumentów wskazanych przez § 83a nie jest konieczną przesłanką uznania, iż mamy o czynienia z ENA[28]. W rezultacie możliwe jest pozytywne rozpatrzenie wniosku o wydanie, nawet gdy ENA nie odpowiada wymogom § 83a. Warto zaznaczyć, iż w przypadku konwencjonalnego postępowania w sprawach o ekstradycję ustawa o MPP w § 10 stanowi,
iż ekstradycja jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy przedłożone zostaną wymienione w tym przepisie dokumenty. Redakcja i brzmienie przepisu § 83a ust. 1 doprowadziły już w krótkim czasie po wejściu w życie ustawy o ENA do wykształcenia się przekonania, że przedłożenie wszystkich wymienionych w tym przepisie dokumentów nie jest konieczne w konkretnym postępowaniu do przyjęcia dopuszczalności wniosku o ekstradycję[29].

Zdania odrębne do wyroku Związkowego Sądu Konstytucyjnego

Do wyroku ZSK dołączono trzy głosy odrębne. Dwa z nich podzielają zapatrywanie większości Senatu, iż ustawa o europejskim nakazie aresztowanie narusza prawa gwarantowane konstytucyjnie. Autor pierwszego zdania odrębnego, sędzia Broß, nie zgadza się jednak
z przyjętym przez Senat uzasadnieniem. Autorka drugiego votum separatum, sędzia Lübbe-Wolff, stoi w opozycji wobec części argumentacji Senatu oraz prawnych konsekwencji orzeczenia. Autor trzeciego zdania odrębnego, sędzia Gerhardt, stanął na stanowisku, iż badana ustawa jest zgodna z UZ, a skargę konstytucyjną należało oddalić.

1. Zgodnie z poglądem reprezentowanym w pierwszym zdaniu odrębnym ustawa o ENA ma być nieważna już z tej przyczyny, iż nie uwzględnia wystarczająco zasady subsydiarności. UZ otwiera bowiem niemiecki porządek prawny na działanie prawa wspólnotowego i unijnego tylko o tyle,
o ile spełnione są przesłanki art. 23 ust. 1 zd. 1 UZ.

Wydanie obywatela niemieckiego mogłoby wchodzić w rachubę jedynie wtedy, gdyby ze względów faktycznych konkretnego przypadku niemożliwe było pociągnięcie podejrzanego
lub oskarżonego do odpowiedzialności karnej w Niemczech; przykładowo na skutek szczególnych trudności podczas przeprowadzenia postępowania dowodowego, gdy w nie ma możliwości odebrania zeznań od świadków. Tylko w takim przypadku otwiera się droga do podjęcia się tego zadania przez inne państwo członkowskie. Ustawodawca zobowiązany jest dokonać transpozycji decyzji ramowej do prawa krajowego uwzględniając nie tylko konieczność proporcjonalnego ograniczenia prawa podstawowego do wolności od ekstradycji, lecz przede wszystkim wymogi wypływające z zasady subsydiarności. Uzasadnienia wymaga przede wszystkim fakt, o ile
i z jakich względów ekstradycja obywatela niemieckiego w celu przeprowadzenia ścigania
i postępowania karnego w innym państwie członkowskim przyczyni się do pełniejszej realizacji celów tego postępowania.

Senat nie docenił znaczenia i zakresu zasady subsydiarności oraz zasady proporcjonalności, uznając w przypadku czynów karalnych wykazujących znaczny związek z innym państwem
za dopuszczalne istnienie możliwości wydalenia obywatela niemieckiego bez jakiegokolwiek materialnego ograniczenia. Zaufanie obywatela do własnego porządku prawnego jest chronione
w szczególny sposób również wtedy, gdy popełniony przez niego czyn wykazuje miarodajny związek z innym państwem. Przede wszystkim w tym przypadku (a nie dopiero w przypadku czynów związanych z terytorium Niemiec) powinny zyskać na znaczeniu zasada subsydiarności
i obowiązek państwa do ochrony własnych obywateli.

2. Autorka drugiego głosu odrębnego starała się obronić pogląd, iż zobowiązanie ustawodawcy
do wprowadzenia do prawa krajowego przewidzianych w decyzji ramowej fakultatywnych powodów odmowy wydania nie wynika tylko z faktu, że w ten sposób nie doszłoby do ograniczenia praw obywatela. Wykorzystując możliwości wynikające z art. 4 ust. 7 pkt a i b decyzji ramowej ustawodawca powinien był raczej dokonać w pierwszym rzędzie wyważenia przeciwstawnych interesów: z jednej strony efektywnego ścigania karnego, do którego urzeczywistnienia zmierzają decyzja ramowa i ustawa o ENA, a z drugiej strony konieczności ochrony gwarantowanych konstytucyjnie praw.

Konstytucyjnoprawne braki ustawy o ENA nie uzasadniają faktu uznania jej za nieważną.
Aby wyłączyć możliwość naruszeń konstytucyjnych praw wystarczyłoby stwierdzenie, że do czasu wejścia w życie nowych, zgodnych z UZ przepisów, niedopuszczalne jest dokonywanie
na podstawie ustawy ekstradycji obywateli niemieckich w przypadkach, w których odmowa wydania mogłaby nastąpić na podstawie art. 4 ust. 7 pkt a lub b oraz o ile powtórne wydanie
w celu wykonania ewentualnej kary nie jest dopuszczalne ze względu na brak obustronnej karalności.

Podkreślony został również fakt, iż uznanie ustawy o ENA za nieważną nie pozwala na jej zastosowanie również w przypadkach nie wywołujących żadnych konstytucyjnoprawnych wątpliwości. Choćby w przypadku wydania obywateli państwa wnioskującego, gdy podstawą ENA jest czyn popełniony w tym państwie.

3. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w trzecim zdaniu odrębnym ZSK powinien był oddalić skargę konstytucyjną. RFN zobowiązała się do końca 2003 r. dokonać transpozycji postanowień decyzji ramowej o ENA do prawa krajowego. Trwający stan nieobowiązywania w niemieckim porządku prawnym odpowiedniej ustawy nie jest zgodny z nakazem solidarnego postępowania
w stosunkach z innymi państwami członkowskimi oraz oznacza niewykonanie ciążących na RFN obowiązków.

Autor wyraził ubolewanie nad faktem, że Senat zrezygnował z wypracowania konstruktywnego europejskiego rozwiązania i nie podzielił poglądu prezentowanego w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku Pupino z 16 czerwca 2005[30] podkreślił znaczenie zasady lojalnej współpracy państw członkowskich również w sprawach karnych, a dokładniej właśnie podczas transpozycji do prawa krajowego przepisów decyzji ramowych. Ochronne cele konstytucyjnego zakazu ekstradycji obywateli niemieckich zostały przez decyzję ramową i ustawę o ENA osiągnięte. Właściwy do wykładni decyzji ramowych Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (art. 35 ust. 1 TUE[31]) ma poza tym możliwość reagowania na wykraczające poza konstytucyjne i wspólnotowe ramy ustawodawstwo karne państwa członkowskiego.

Ustawa o ENA pozwalać ma na odmowę wydania, w przypadku gdy przeprowadzenie postępowania karnego poza granicami RFN stanowiłoby dla osoby wydanej nieproporcjonalną dolegliwość. Pomimo, iż ustawa nie wspomina wyraźnie o konieczności badania spełnienia zasady proporcjonalności, nie istnieje powód do przyjęcia, że organy i sądy nie będą brać pod uwagę tej oczywistej zasady. Luka w ochronie prawnej więc nie istnieje.

ENA w polskim porządku prawnym

1. W wyniku nowelizacji k.p.k. dokonanej ustawą z dnia 18 marca 2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz ustawy – Kodeks wykroczeń[32] wprowadzono do kodeksu nowe rozdziały: rozdział 65a regulujący sytuacje, w których ENA zostaje wydany przez sądy polskie oraz rozdział 65b regulujący sytuacje, w których państwa członkowskie UE występują do Polski z ENA. Wprowadzono do k.p.k. również definicję ekstradycji, co miało unaocznić, że ekstradycja to inna instytucja prawna niż przekazanie osoby na podstawie ENA.

Wyrokiem z 27 kwietnia 2005 r. (sygn. akt P 1/05) Trybunał Konstytucyny po rozpoznaniu pytania prawnego Sądu Okręgowego w Gdańsku uznał, że art. 607t § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego w zakresie, w jakim zezwala na przekazanie obywatela polskiego do państwa członkowskiego UE na podstawie europejskiego nakazu aresztowania, jest niezgodny z art. 55 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i traci moc z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku[33].

2. TK uznał, iż rozstrzygnięcie zależy od ustalenia znaczenia i ewentualnych granic konstytucyjnego zakazu ekstradycji oraz odpowiedzi na pytanie, czy przekazanie państwu członkowskiemu obywatela polskiego na podstawie ENA jest formą ekstradycji[34].

TK odrzucił tezę, iż przekazanie na podstawie ENA jest instytucją odmienną niż ekstradycja. Argument powołujący się na wykładnię językową i fakt, iż decyzja ramowa używa pojęcia „surrender” (przekazanie), nie zaś „extradition” (ekstaradycja) nie jest bowiem – zgodnie
z przekonaniem TK – przekonujący: „Przy wykładni pojęć konstytucyjnych definicje formułowane w aktach niższego rzędu nie mogą mieć znaczenia wiążącego i przesądzającego o sposobie ich interpretacji (...) znaczenie poszczególnych terminów przyjęte w ustawach nie może przesądzać
o sposobie interpretacji przepisów konstytucyjnych (...) Przeciwnie, to normy konstytucyjne winny narzucać sposób i kierunek wykładni przepisów innych ustaw.”

TK wskazał co prawda na odrębności pomiędzy przekazaniem na podstawie ENA a ekstradycją, przyjął jednak, iż istota tych instytucji jest taka sama, a gwarancje przepisu art. 55 ust. 1 obejmują zarówno ekstradycję, jak i przekazanie.

TK nie podzielił również stanowiska, iż podstawę odstępstwa od zakazu wyrażonego w art. 55 ust. 1 stwarzają inne przepisy Konstytucji przewidujące prawo obywatela polskiego do opieki
ze strony RP i zapewnienia mu sprawiedliwego i jawnego procesu przed niezawisłym
i bezstronnym sądem. TK stwierdził, iż zakaz ekstradycji nie może być utożsamiany z prawem obywatela do opieki i zapewnienia mu sprawiedliwego procesu, ponieważ prawa te uregulowane są expressis verbis w odrębnych przepisach Konstytucji (art. 36 oraz art. 45 ust. 1), a przyjęcie tego poglądu zmuszałoby do uznania art. 55 ust. 1 za superfluum ustawowe. TK wskazał ponadto, iż art. 45 ust. 1 przyznaje prawo do sądu każdej osobie, bez względu na jej obywatelstwo.

W konsekwencji TK przyjął, że „sformułowany w art. 55 ust. 1 Konstytucji zakaz ekstradycji wyraża prawo obywatela RP do odpowiedzialności karnej przed polskim sądem”, natomiast przekazanie obywatela polskiego na podstawie ENA innemu państwu członkowskiemu – będące
ze względu na swój charakter odmianą ekstradycji – narusza istotę tego prawa.

3. TK zwrócił uwagę, że utrata mocy obowiązującej przez art. 607t § 1 k.p.k. nie jest jedynym warunkiem stworzenia stanu zgodnego z prawem, w tym z Konstytucją. Zgodnie z art. 9 „Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego.” Z uwagi na obowiązki wynikające z członkostwa Polski w UE, nieodzowne jest takie ukształtowanie prawa krajowego, aby możliwa była pełna i zgodna z Konstytucją implementacja decyzji ramowej. TK nie wykluczył, iż konieczna może okazać się zmiana art. „55 ust. 1 tak by przepis ten przewidywał wyjątek od zakazu ekstradycji obywateli polskich dopuszczający ich przekazywanie na podstawie ENA innym państwom członkowskim UE.”

5. Uwzględnienie przez ustawodawcę uwag TK jest oczywiście konieczne. Niemiecki przypadek uczy jednakże, iż samo konstytucyjne przyzwolenie na ekstradycję własnego obywatela może okazać się posunięciem niewystarczającym. Dokonując niejako ponownej, pełnej i zgodnej
z Konstytucją transpozycji decyzji ramowej do polskiego porządku prawnego ustawodawca powinien zwrócić szczególną uwagę na następujące okoliczności.

a. Postanowienia art. 55 ust. 1 i art. 9 Konstytucji stoją względem siebie w opozycji, jeżeli chodzi o przekazanie obywatela polskiego na mocy ENA. Uznać należy, iż wynikający m.in. z art. 9 obowiązek implementacji decyzji ramowej nie może być zrealizowany w zgodzie z art. 55 ust. 1 Konstytucji bez zmiany tego ostatniego. Przesądza o tym wspomniana okoliczność, iż przekazanie na mocy ENA jest ze względu na swoją istotę rodzajem ekstradycji, której bezwzględny zakaz
w odniesieniu do obywateli polskich skutkuje przyznaniem im prawa do odpowiadania przed bezstronnym, niezawisłym i polskim sądem.

b. Nie tak oczywisty, jak sama konieczność dokonania zmiany Konstytucji jest kształt tej zmiany. Ustrojodawca polski mógłby postąpić podobnie jak niemiecki zezwalając ustawodawcy zwykłemu – w granicach wyznaczonych przez zasady państwa prawnego – uregulować dopuszczalne przypadki ekstradycji obywatela polskiego.

Rozwiązaniem zgodnym z zasadami techniki prawodawczej, a pozostawiającym ustawodawcy więcej swobody byłoby nadanie art. 55 ust. 1 brzmienia: „Dopuszczalność ekstradycji obywatela polskiego określa ustawa.” Pozostaje kwestią dyskusyjną, czy owej swobody nie miałby ustawodawca za wiele.

Zauważyć wypada, że ewentualne wskazanie w zmienionym art. 55 ust. 1 na konieczność poszanowania zasad państwa prawnego miałoby znaczenie jedynie instruktażowe. Związanie ustawodawcy tymi zasadami wynika bowiem bezpośrednio z art. 2 Konstytucji. Również ZSK nie wyciągnął z zawartego w art. 16 ust. 2 zd. 2 UZ odwołania do zasad państwa prawnego żadnych konsekwencji, których nie można by było wywieść z przepisów ogólnych. Należy wyrazić przekonanie, iż wyrok ZSK byłby taki sam, gdyby ustrojodawca niemiecki nie wspomniał w art. 16 ust. 2 zd. 2 o konieczności poszanowania zasad państwa prawa.

c. W przeciwieństwie do ustawy niemieckiej k.p.k. zawiera podstawę do odmowy przekazania w przypadku, gdy ENA dotyczy przestępstw popełnionych w całości lub części na terytorium RP (art. 607r § 1 pkt 5 k.p.k.).

Ustawodawca powinien jednak rozważyć, czy wskazane i dopuszczalne z punktu widzenia Konstytucji i prawa UE (w tym przepisów decyzji ramowej) byłoby zróżnicowanie w tym przepisie ochrony obywateli polskich i obywateli innych państw członkowskich. Zróżnicowanie takie mogłoby polegać na uczynieniu z faktu popełnienia przestępstwa na terytorium RP obligatoryjnej podstawy odmowy przekazania w odniesieniu do obywatela polskiego i fakultatywnej odnośnie obywatela innego państwa UE lub na uznaniu tej podstawy za fakultatywną (lub nawet obligatoryjną) jedynie wobec obywatela polskiego przy pozbawieniu obywateli innych państw członkowskich takiej ochrony.

d. Zarówno prawo niemieckie (§ 81 ust. 5 ustawa o MPP) jak i polskie przewiduje, iż w przypadku, gdy ENA wystawiony jest ze względu na przestępstwo określone w art. 2 ust. 2 decyzji ramowej, do przekazania dochodzi bez weryfikacji pod kątem podwójnej odpowiedzialności karnej za popełniony czyn, a więc nawet wtedy, gdy czyn nie jest przestępstwem według prawa polskiego (art. 607w k.p.k.). Ustawa niemiecka nie przewidywała możliwości odmowy wydania obywatela niemieckiego w przypadku popełnienia czynu na terytorium Niemiec. Możliwa była więc sytuacja, w której obywatel niemiecki musiał być wydany nawet, gdy popełniony przez niego w Niemczech czyn, nie był karalny. ZSK stanął na stanowisku, iż rezygnacja z wymogu podwójnej karalności może być uznana wobec obywatela niemieckiego za zgodną z UZ tylko w wypadku, gdy obywatel ten popełnił przestępstwo poza granicami RFN lub gdy popełniony w Niemczech czyn jest w istocie karalny. W tym ostatnim wypadku jednak za niekonstytucyjną ZSK uznał obligatoryjność wydania.

Na gruncie uregulowań polskich problem ten nie może wystąpić z taką intensywnością (por. art. 607r § 1 pkt 5 k.p.k.). Ustawodawca powinien jednak zwrócić uwagę na dwie okoliczności.

Po pierwsze z uwagi na fakt, że art. 607r § 1 pkt 5 k.p.k. statuuje jedynie fakultatywną podstawę odmowy przekazania i nie obejmuje swym zakresem przestępstw wymienionych w art. 607w, możliwa jest sytuacja, iż osoba, która popełniła na terenie RP czyn niezagrożony karą, mimo wszystko zostanie przekazana do innego państwa UE, gdzie będzie odpowiadała karnie. Należy wyrazić bardzo poważne wątpliwości co do konstytucyjności takiego uregulowania,
w szczególności w odniesieniu do obywateli polskich[35].

Po drugie. Uznany przez TK za niezgodny z Konstytucją art. 607t § 1 k.p.k. stanowi,
iż przekazanie obywatela polskiego może nastąpić tylko pod warunkiem, że osoba ta będzie odesłana na terytorium RP po prawomocnym zakończeniu postępowania w państwie wydania ENA. Podobnie jak na gruncie prawa niemieckiego możliwa jest sytuacja, w której obywatel polski, który zgodnie z polskim prawem nie popełnił przestępstwa, miałby zostać po wymierzeniu
za granicą kary powtórnie przekazany. W związku z tym należy rozważyć dwa warianty tego przypadku. Jeżeli obywatel polski popełnił czyn w Polsce, możliwe, a nawet wskazane
i ze względów konstytucyjnych konieczne, jest odmówienie przekazania. Jeżeli czyn został popełniony za granicą, możliwość odmowy przekazania nie istnieje. Można co prawda wnioskować, iż przekazanie obywatela polskiego również w tym wypadku nie jest dopuszczalne, ponieważ art. 607t § 1 k.p.k. uzależnia je od odesłania obywatela polskiego po wymierzeniu kary z powrotem do Polski, a art. 611b § 1 pkt 5 k.p.k. warunkuje przejęcie orzeczenia do wykonania na terytorium RP faktem, czy czyn wskazany we wniosku stanowi czyn zabroniony według prawa polskiego. Ustawodawca powinien jednak tą kwestię uregulować wyraźnie, wprowadzając zakaz przekazania obywatela polskiego ściganego ENA wydanym na podstawie czynu, który w Polsce nie stanowi przestępstwa lub wprowadzając odpowiedni wyjątek od regulacji art. 607t § 1 k.p.k. Przyjęcie drugiego rozwiązania nie jest dopuszczalne w przypadku, gdy czyn popełniony został
na terytorium Polski. Dla czynów popełnionych poza granicami Polski należy natomiast uznać
za uzasadnione rozwiązanie pierwsze. Przekonuje o tym konieczność jak najpełniejszego urzeczywistnienia celów decyzji ramowej oraz zasada związania prawem miejsca przebywania.

e. Przepisy k.p.k. (podobnie jak obowiązujące przed wyrokiem ZSK regulacje ustawy o MPP) przewidują, iż można odmówić wykonania nakazu, gdy przeciwko osobie ściganej w związku z czynem będącym podstawą wydania nakazu toczy się postępowanie karne w tej samej sprawie oraz gdy wobec osoby ściganej zapadło prawomocne orzeczenie o odmowie wszczęcia postępowania, o jego umorzeniu lub inne postanowienie kończące postępowanie w sprawie. ZSK dopatrzył się tutaj niedostatecznej ochrony udzielonej obywatelom niemieckim. Polski ustawodawca ma za zadanie uwzględnić również te przemyślenia. Przepis powyższy powinien wprowadzać – zamiast fakultatywnej możliwości odmowy przekazania obywatela polskiego – bezwarunkowy zakaz takiego przekazania, o ile czyn wykazuje związek z Polską.

6. Kończąc powyższe rozważania podkreślić należy, iż rola ustawodawcy implementującego
do polskiego porządku prawnego przepisy decyzji ramowej o ENA pod żadnym pozorem nie może się sprowadzić tylko i wyłącznie do zmiany art. 55 ust. 1 Konstytucji. Doświadczenia naszych zachodnich sąsiadów pokazują bowiem, iż potencjalnie zagrożone naruszeniem są tutaj również inne przepisy Konstytucji. Zasady demokratycznego państwa prawnego, zasada proporcjonalności wraz z zakazem naruszania istoty wolności i praw, zakaz wstecznej mocy prawa, prawo do sądu, wreszcie zaufanie obywatela do państwa i zasada pewności prawa – wszystkie te konstytucyjne podstawy porządku prawnego RP powinny być przez ustawodawcę uwzględnione. Nie może
on patrzeć na problem dopuszczalności przekazania obywatela polskiego do innego państwa członkowskiego wyłącznie przez pryzmat art. 55 ust. 1. Ustawodawca powinien mieć przede wszystkim w dobrej pamięci fakt, iż tylko drobiazgowo analizując pod względem zgodności
z przepisami Konstytucji poszczególne stany faktyczne, z którymi przyjdzie się zapewne zmierzyć sądom w sprawach o przekazanie, ma on szansę stworzyć prawo spełniające konstytucyjne wymogi.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Decyzja ramowa Rady 2002/584/WSiSW z 13 czerwca 2002 r. w sprawie europejskiego nakazu aresztowania i procedury wydawania osób między Państwami Członkowskimi Dziennik Urzędowy WE L 190 z 18.07.2002, str. 35.

W internecie tekst decyzji ramowej w języku polskim dostępny jest na stronie: http://www.ms.gov.pl/ue/translation/32002F0584_pl.doc, natomiast w języku niemieckim na stronie: http://europa.eu.int/eur-lex/pri/de/oj/dat/2002/l_190/l_19020020718de00010018.pdf

[2] Por. 5 decyzji ramowej Rady w sprawie europejskiego nakazu aresztowania i procedury wydawania osób między państwami członkowskimi (dalej: decyzja ramowa).

[3] Decyzja ramowa posługuje się terminem „przekazanie”, a nie tradycyjnym terminem „ekstradycja”. Termin „przekazanie” występuje również w polskim k.p.k. Niemiecki ustawodawca używa natomiast terminu „ekstradycja”. Stosownie do tego przekazywanie osób na podstawie ENA przyjęte w niemieckim porządku prawnym określane jest w tekście terminami „ekstradycja”
i „wydanie”. Omawiając w ostatniej części artykułu polskie regulacje autor posługuje się terminem „przekazanie”. Zob. też przyp. 34.

[4] Oficjalne tłumaczenie tego przepisu na język polski zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE obarczone jest błędem. Nie chodzi tutaj bynajmniej o zagrożenie „karą pozbawienia wolności lub środkiem zabezpieczającym o maksymalnym wymiarze 12 miesięcy”.

[5] Takich jak udział w organizacjach przestępczych, terroryzm, handel ludźmi, seksualne wykorzystywanie dzieci, nielegalny handel środkami odurzającymi, czy nielegalny handel bronią, amunicją i materiałami wybuchowymi.

[6] BGBl. I 2000, str. 1633.

[7] Zmiana konstytucji nastąpiła więc znacznie wcześniej niż przyjęcie samej decyzji ramowej.

[8] Tzw. Europäisches Haftbefehlsgesetz (EuHbG), BGBl. I 2004, 1784.

[9] BGBl I 94, str. 1537

[10] Pełny tekst orzeczenia: http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20050718_2bvr223604.html

[11] Nazywany w literaturze również Federalnym Trybunałem Konstytucyjnym i Związkowym Trybunałem Konstytucyjnym.

[12] Wyczerpujący opis stanu faktycznego w języku niemieckim znajduje się w części A uzasadnienia do orzeczenia ZSK oraz na stronie internetowej: http://www.bundesverfassungsgericht.de/bverfg_cgi/pressemitteilungen/frames/bvg05-020.html

[13] Zob. art. 9 ust. 3 in fine decyzji ramowej.

[14] § 129a i § 129b kodeksu karnego RFN weszły w życie dopiero 30 września 2002 r.

[15] Do dnia wejścia w życie tej ustawy art. 16 ust. 2 konstytucji brzmiał: „Ekstradycja obywatela niemieckiego za granicę jest zakazana”.

[16] Art. 79 ust. 3 ustalający granice dopuszczalnej zmiany konstytucji odwołuje się do art. 1 oraz art. 20 stanowiąc, iż zmiana wyrażonych w tych artykułach zasad jest niedopuszczalna.

[17] Por. art. 6 ust. 3 TUE

[18] Poza tym obywatel niemiecki chroniony jest w Niemczech przed ekstradycją w takim samym zakresie jak obcokrajowcy. Przykładowo por. § 6 ust. 2 ustawy o MPP. Przepis ten obowiązuje również w przypadku wydania osoby na podstawie europejskiego nakazu aresztowania (§ 82).

[19] zob. BTDrucks 15/1718, str. 16.

[20] Zgodnie z tym przepisem, w przypadku, gdy uzasadniona jest właściwość niemieckiego sądu karnego ekstradycja jest niedopuszczalna, gdy niemiecki sąd lub organ wydał w tej sprawie prawomocny wyrok lub postanowienie, odmówił wszczęcia postępowania głównego (§ 204 niem. k.p.k.), odrzucił wniosek o wniesienie skargi publicznej (§ 174), zawiesił postępowanie po wykonaniu poleceń (§ 153a), albo odstąpił od ścigania nieletniego lub zawiesił postępowanie zgodnie wobec nieletniego (§§ 45, 47 niem. ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich)

[21] BGBl. I str. 1074

[22] BGBl. I str. 3427

[23] zob. OLG Braunschweig, wyrok z 3 listopada 2004 r. - Ausl. 5/04, NStZ-RR 2005, str. 18; BVerfGE 109, str. 13

[24] Zdanie pierwsze tego przepisu brzmi: „osoba, której prawa zostały naruszone przez władzę publiczną, może dochodzić swoich praw na drodze sądowej.”

[25] Zgodnie z tym przepisem wniosek o wydanie może być odrzucony, gdy w Niemczech prowadzone jest postępowanie karne dotyczące tego samego czynu; gdy takie postępowanie zostało zawieszone lub odmówiono jego wszczęcia; gdy pierwszeństwo przysługuje wnioskowi o ekstradycję państwa trzeciego; gdy czyn będący podstawą wniosku zagrożony jest karą dożywotniego pozbawienia wolności albo kara taka została wymierzona oraz gdy z obowiązku nałożonego przez decyzję ramową, zapewnienia wnioskującego państwa albo z innych okoliczności nie wynika, że państwo wnioskujące uczyniłoby zadość porównywalnemu wnioskowi RFN.

[26] BTDrucks 15/1718, str. 15.

[27] BGBl. I 2003, str. 102

[28] Warto wskazać, iż występujące w polskim języku prawnym określenia wyrażające powinność interpretowane są jednoznacznie jako obowiązek (por. np. art. 55 § 2 k.p.k.).

[29] Zob. OLG Stuttgart, postanowienie z 7 września 2004 - 3 Ausl. 80/04 -, NJW 2004, str. 3437, 3438

[30] Pupino C-105/03, Dziennik Urzędowy UE C 193/05 z 06.08.2005;

[31] Warto zaznaczyć, iż państwo członkowskie UE może w złożonym oświadczeniu uznać właściwość ETS do orzekania w trybie prejudycjalnym na warunkach określonych w art. 35 ust. 1 TUE (art. 35 ust. 2 TUE). Niemcy złożyły takie oświadczenie. Zgodnie z § 1 ust. 1 ustawy regulującej kwestie zwracania się sądów niemieckich z pytaniami prawnymi do ETS (EuGH-Gesetz, BGBl I 1998, str. 2035), każdy sąd może zwrócić się do ETS z pytaniem prawnym, jeżeli wykładnia decyzji, decyzji ramowej i konwencji sporządzonych na mocy tytułu VI TUE decyduje o rozstrzygnięciu sprawy. Sądy ostatniej instancji są do przedłożenia takiego pytania zobowiązane. W polskim Sejmie poprzedniej kadencji toczyły się prace nad projektem ustawy zezwalającej na złożenie oświadczenia o uznaniu właściwości Trybunału w trybie art. 35 ust. 1 TUE.

[32] Dz. U. Nr 69, poz. 626

[33] Sentencja została ogłoszona dnia 4 maja 2005 r. w Dz. U. Nr 77, poz. 680.

[34] ZSK nie rozpatrywał zupełnie tego faktu. Co prawda w niemieckim tłumaczeniu decyzji ramowej występuje pojęcie „Übergabe” (przekazanie), ustawa o MPP w przepisach dotyczących ENA posługuje się jednak konstytucyjnym pojęciem „Auslieferung” (ekstradycja). Ustawodawca niemiecki stwierdził niejako automatycznie, iż przekazanie jest odmianą ekstradycji. Świadczy
o tym również niewątpliwie dokonana zawczasu nowelizacja UZ. Polski ustawodawca chcący uniknąć formalnej zmiany Konstytucji, de facto zmienił jej postanowienia wprowadzając do porządku prawnego ustawą zwykłą wąską definicję legalną konstytucyjnego pojęcia „ekstradycja”, zapominając jednakże o istocie tej instytucji.

[35] Powyższe wywody uwzględniają jedynie kształt instytucji przekazania na mocy ENA i nie odnoszą się do kwestii faktycznej harmonizacji przepisów materialnego prawa karnego państw członkowskich, która jednakże w wielu wypadkach (szczególnie, gdy chodzi o tak „podstawowe” typy czynów zabronionych jak te wymienione w art. 607w k.p.k.) nie pozwoli ujawnić się problemom natury konstytucyjnej, na które autor zwraca uwagę.

8Zbigniew Barwina, Prawo pomocy w sprawach karnych w Republice Federalnej Niemiec, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2007, z. 2

1. Wstęp

Niniejsze opracowanie podzielone zostało na trzy części, prezentujące kolejno prawo pomocy w postępowaniu karnym w Republice Federalnej Niemiec, prawo pomocy w innych rodzajach postępowań niż postępowanie karne w wąskim znaczeniu oraz faktyczne i prawne możliwości uzyskania prawa pomocy poza postępowaniem karnym, sprowadzające się w istocie do systemu poradnictwa prawnego w RFN. W części omawiającej prawo pomocy w postępowaniu karnym przedstawiono prawne możliwości uzyskania prawa pomocy nie tylko przez osobę, której zarzuca się popełnienie czynu zabronionego, lecz także przez inne strony postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem osoby pokrzywdzonej. Największy nacisk położono jednakże na kwestie działania w procesie obrońcy z wyboru i urzędu, przypadki obrony obligatoryjnej, możliwości podjęcia się obrony przez osobę nie będącą adwokatem, a także wynagrodzenie obrońcy z wyboru i urzędu oraz pełnomocnika strony we wszystkich rodzajach postępowań w sprawach karnych.

2. Prawo pomocy w postępowaniu karnym

2.1. Prawo do obrony

Konstytucyjnoprawne zakotwiczenie prawa do obrony w niemieckim porządku prawnym wynika z zasady państwa prawnego oraz rzetelnego i uczciwego procesu (fair trial)[i]. Najistotniejszą konsekwencją wypływającą z prawa do obrony[ii] jest możliwość korzystania w procesie karnym z pomocy obrońcy. Prawo to wynika również z art. 14 ust. 3 lit. d Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych oraz z art. 6 ust. 3 lit. c Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

W niemieckiej literaturze prawniczej rozróżniana jest obrona formalna (czyli korzystanie w procesie z pomocy obrońcy) i materialna (oznaczająca dokonywanie w procesie – przede wszystkim przez obrońcę w znaczeniu formalnym – czynności na korzyść obwinionego[iii] lub oskarżonego). Kwestie obrony formalnej w procesie karnym regulują przepisy § 137–149 niemieckiego kodeksu karnego (Strafprozessordnung[iv], dalej: StPO).

Zgodnie z panującą w niemieckiej literaturze teorią organu (Organtheorie), obrońca w procesie karnym spełnia dwie funkcje. Jest on po pierwsze wyposażonym w specjalne kompetencje i równorzędnym z sędzią i prokuratorem „organem wymiaru sprawiedliwości”[v], a poza tym reprezentantem oskarżonego i obrońcą jego interesów w procesie[vi].

2.1.1. Kto może pełnić funkcję obrońcy?

Zgodnie z § 138 ust. 1 StPO obrońcą z wyboru mogą być jedynie dopuszczeni do działania przed niemieckim sądem adwokaci, a także akademiccy nauczyciele na wydziale prawa niemieckiej szkoły wyższej z uprawnieniami do wykonywania zawodu sędziego oraz w stopniu doktora habilitowanego. Działalność nauczycieli akademickich jako obrońców jest jednakże w praktyce procesu karnego rzadkością. Adwokaci i nauczyciele akademiccy tworzą grupę tzw. „pełnych obrońców” (Vollverteidiger), gdyż ich działalność nie jest ograniczona ze względu na charakter spraw oraz nie wymaga pozwolenia sądu, ani zgody innego adwokata. W porównaniu do regulacji niemieckich polski proces karny daje kompetencje do obrony w procesie karnym węższej liczbie podmiotów[vii].

W określonych wypadkach czynności obrońcy wykonywać mogą również referendarze, tzn. osoby, które po ukończeniu studiów prawniczych zdały pierwszy egzamin państwowy (das erste Staatsexamen) i uczestniczą w obowiązkowych praktykach poprzedzających drugi egzamin państwowy (das zweite Staatsexamen), którego pozytywne złożenie jest równoznaczne z uzyskaniem uprawnień do wykonywania zawodu sędziego, a co za tym idzie — również adwokata. Referendariat jest odpowiednikiem aplikacji adwokackiej w Polsce. W porównaniu ze stosownymi regulacjami polskimi możliwości wykonywania czynności obrońcy w procesie karnym są dla niemieckich referendarzy znacznie ograniczone.

Zgodnie z § 139 StPO, adwokat wybrany jako obrońca z wyboru może za zgodą tego, kto go wybrał, przenieść swój mandat na referendarza, który zdał pierwszy egzamin państwowy oraz od roku i trzech miesięcy praktykuje w instytucjach prawniczych (Justizdienst). Występowanie referendarzy jako obrońców na mocy § 139 StPO stanowi w praktyce rzadki przypadek.

Na mocy § 142 ust. 2 StPO, w przypadkach obrony obligatoryjnej, o których mowa w § 140 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz § 140 ust. 2 StPO, jako obrońca z urzędu przed sądem pierwszej instancji może być również wybrany referendarz, który zdał pierwszy egzamin państwowy oraz od roku i trzech miesięcy praktykuje w instytucjach prawniczych. Możliwość ta nie obejmuje występowania przed sądem, w którym pracuje sędzia sprawujący pieczę nad referendarzem. Przepis § 142 ust. 2 StPO z uwagi na krótki okres referendariatu, praktycznie nie znajduje zastosowania.

Zgodnie § 392 ust. 1 podstawowej niemieckiej ustawy podatkowej (Abgabenordnung[viii], dalej: AO) jako obrońca w postępowaniu karnym przeprowadzanym samodzielnie przez urząd finansowy wybrany być może: doradca podatkowy (Steuerberater), pełnomocnik w sprawach podatkowych (Steuerbevollmächtigte), rewident gospodarczy (Wirtschaftsprüfer) i przysięgły rewident (vereidigte Buchprüfer). W pozostałych wypadkach wyżej wskazane osoby mogą podjąć się obrony w postępowaniu karnym tylko wspólnie z adwokatem oraz nauczycielem akademickim na wydziale prawa niemieckiej szkoły wyższej z uprawnieniami do wykonywania zawodu sędziego oraz w stopniu doktora habilitowanego. Paragraf 392 ust. 2 AO stanowi, że przepis § 138 ust. 2 StPO pozostaje nienaruszony. Występowanie doradców podatkowych w roli obrońców w postępowaniu karnym dotyczącym przestępstw podatkowych jest w praktyce dość częste.

Na podstawie § 28 ustawy o czynnościach europejskich adwokatów w Niemczech (Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland[ix], dalej: EuRAG), świadczący usługi adwokat z państwa członkowskiego Unii Europejskiej może występować w postępowaniu przed sądem i organem administracji jako reprezentant lub obrońca osoby, której zarzucane jest popełnienie przestępstwa, wykroczenia, wykroczenia służbowego lub naruszenia obowiązków zawodowych, gdy reprezentowany nie może sam się bronić lub prowadzić sprawy tylko w porozumieniu z adwokatem niemieckim. Świadczący usługi adwokat z państwa członkowskiego Unii Europejskiej może spotykać się i korespondować ze swoim klientem pozbawionym wolności tylko w towarzystwie i poprzez adwokata, w porozumieniu z którym podjął się obrony (§ 30 ust. 1 EuRAG). Sąd lub odpowiedni organ administracji może jednakże zezwolić na bezpośredni kontakt adwokata europejskiego z jego klientem i na bezpośrednią korespondencję, jeżeli nie ma zagrożenia dla bezpieczeństwa („[…] wenn eine Gefährdung der Sicherheit nicht zu besorgen ist”) (§ 30 ust. 2 EuRAG).

Paragraf 138 ust. 2 StPO tworzy też innym osobom możliwość występowania w charakterze obrońców na podstawie zgody sądu. Przepis ten brzmi: „inne osoby [tzn. nieadwokaci i nienauczyciele akademiccy — przyp. ZB] mogą być za zgodą sądu dopuszczone jako obrońcy z wyboru”. Gdy zachodzi przypadek obrony obligatoryjnej, a wybrana osoba nie może być ustanowiona jako obrońca, sąd może dopuścić ją jako obrońcę z wyboru, lecz tylko wspólnie z osobą, która może być obrońcą. Wynika z tego, iż w przypadku, gdy obrona nie jest obligatoryjna, każda osoba może za zgodą sądu wykonywać funkcje obrońcy. W praktyce sytuacje takie są bardzo rzadkie, a to ze względu na restrykcyjne orzecznictwo sądów w sprawach o udzielenie takiej zgody.

Zgodnie z art. 149 StPO małżonek lub partner oraz ustawowy przedstawiciel oskarżonego powinien zostać dopuszczony na rozprawie głównej jako pomocnik oskarżonego (Beistand). Na żądanie pełnomocnika przewodniczący udziela mu głosu. W postępowaniu rozpoznawczym (Vorverfahren) dopuszczenie takiego pomocnika zależy od uznania sędziego.

2.1.2. Obrońca z wyboru (Wahlverteidiger)

Osoba obwiniona (Beschuldigte) ma prawo do bycia reprezentowaną przez profesjonalnego obrońcę na każdym etapie postępowania: w postępowaniu przygotowawczym (Ermittlungsverfahren), wstępnym (Zwischenverfahren) i podczas rozprawy głównej (Hauptverhandlung) (§ 137 ust. 1 StPO). Niezależnie od tego, prawo do korzystania z pomocy obrońcy ma również przedstawiciel ustawowy osoby obwinionej (§ 137 ust. 2 StPO). W obu przypadkach liczba obrońców nie może przekraczać trzech (§ 137 ust. 1 zd. 2 StPO). Odmiennie od regulacji polskich, w tym samym postępowaniu obrońca może reprezentować tylko jednego obwinionego (§ 146 StPO).

Inne przepisy dopuszczające reprezentowanie obwinionego/oskarżonego przez obrońcę w postępowaniu karnym:

1) § 234 StPO: Jeżeli rozprawa główna może się odbyć bez obecności oskarżonego, jest on uprawniony do bycia reprezentowanym przez zaopatrzonego w pisemne pełnomocnictwo obrońcę.

2) § 286 StPO: W postępowaniu prowadzonym przeciw osobie nieobecnej, za osobę nieobecną może działać obrońca. Również osoby najbliższe oskarżonego należy dopuścić do działania w roli obrońcy, także gdy nie mają pełnomocnictwa.

3) § 350 ust. 2 StPO: W postępowaniu rewizyjnym na rozprawie głównej może stanąć oskarżony lub reprezentujący go i zaopatrzony w pisemne pełnomocnictwo obrońca.

4) § 387 ust. 1 StPO: W postępowaniu z oskarżenia prywatnego oskarżony może stawić się na rozprawie z adwokatem jako pomocnikiem (Beistand). Jest on także uprawniony do bycia reprezentowanym przez zaopatrzonego w pisemne pełnomocnictwo adwokata.

5) § 411 ust. 2 StPO: W postępowaniu nakazowym na rozprawie głównej oskarżony jest uprawniony do bycia reprezentowanym przez zaopatrzonego w pisemne pełnomocnictwo obrońcę.

6) § 434 ust. 1 StPO: Osoba wobec której ma być orzeczony przepadek ma prawo na każdym etapie postępowania do bycia reprezentowaną przez zaopatrzonego w pisemne pełnomocnictwo adwokata-obrońcę lub inną osobę, która może być wybrana jako obrońca.

2.1.3. Obrońca z urzędu (Pflichtverteidiger)

W sytuacjach wskazanych przez ustawę przewodniczący na wniosek lub z urzędu jest zobowiązany lub uprawniony do wyznaczenia obwinionemu obrońcy z urzędu.

Zgodnie z § 49 ustawy regulującej zasadnicze kwestie wykonywania zawodu adwokata (Bundesrechtsanwaltsordnung[x], dalej: BRAO) adwokat jest zobowiązany podjąć się obrony i doradztwa procesowego (pomocy prawnej, Beistandsleistung), jeżeli został wyznaczony na mocy ustawy kodeks postępowania karnego (Strafprozessordnung) oraz ustawy o wykroczeniach (Gesetz über Ordnungswidrigkeitenj[xi], dalej: OWiG) jako obrońca lub pomocnik strony (Beistand), a także jeżeli został wyznaczony na mocy ustawy o międzynarodowej pomocy w sprawach karnych (Gesetz über internationale Rechrshilfe in Strafsachen[xii]) oraz ustawy o współpracy z Międzynarodowym Trybunałem Karnym (Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof[xiii], dalej: IStGH-Gesetz) jako pomocnik strony.

Na mocy § 49 ust. 2 BRAO, który każe odpowiednio stosować § 48 ust. 2 BRAO, adwokat może złożyć wniosek o cofnięcie wyznaczenia go jako obrońcy z urzędu lub jako pomocnika strony z urzędu, jeżeli złożenie takiego wniosku uzasadnione jest ważnymi przyczynami.

2.1.3.1. Obrona obligatoryjna

Obrona obligatoryjna (notwendige Verteidigung) zachodzi w wypadkach, gdy (§ 140 ust. 1 StPO):

1) Rozprawa główna odbywa się przed wyższym sądem krajowym (Oberlandesgericht) lub przed sądem krajowym (Landesgericht), jako sądem pierwszej instancji (§ 140 ust. 1 pkt 1 StPO).

Zgodnie z § 120 ust. 1 ustawy prawo o ustroju sądów (Gerichtsverfassungsgesetz[xiv], dalej: GVG), udział obrońcy w postępowaniu karnym jest więc obligatoryjny między innymi w przypadku następujących przestępstw, dla których właściwy jest w pierwszej instancji wyższy sąd krajowy: zagrożenie dla pokoju poprzez przygotowanie wojny napastniczej (art. 80 kodeksu karnego niemieckiego — Strafgesetzbuch[xv], dalej: StGB), zdrada stanu (§ 81–83 StGB), zdrada kraju i zagrożenie bezpieczeństwa zewnętrznego (§ 94–100a StGB), przestępstwo ataku na organy lub przedstawicieli innych państw (§ 102 StGB), przestępstwo przeciwko konstytucyjnym organom państwa (§ 105, 106 StGB), przekroczenie zakazu zrzeszania się (§ 129a StGB), niezawiadomienie o przestępstwie, dla którego właściwy jest wyższy sąd krajowy (§ 138 StGB), przestępstwa przeciwko ludzkości.

Na podstawie § 120 ust. 2 GVG wyższy sąd krajowy właściwy jest w pierwszej instancji między innymi w przypadku następujących przestępstw: mord (§ 211 StGB), zabójstwo (§ 212 StGB), wzięcie zakładnika (§ 239b StGB), postacie kwalifikowane przestępstwa podpalenia (§ 306a, 306b i 306c StGB), sprowadzenie eksplozji jądrowej (§ 307 ust. 1 StGB), nadużycie promieni jonizujących (§ 309 ust. 2 i 4 StGB), spowodowanie powodzi (§ 313 ust. 2 StGB), niebezpieczne dla ogółu zatrucie (§ 314 ust. 2 StGB), zamach w ruchu powietrznym lub morskim, jeżeli czyn ten zagraża bezpieczeństwu wewnętrznemu i zewnętrznemu Niemiec, konstytucyjnemu porządkowi państwa lub zagraża bezpieczeństwu stacjonujących w Niemczech wojsk NATO, a Prokurator Generalny przejął ściganie z uwagi na wagę przestępstwa (§ 316c ust. 1 i 3 StGB)[xvi].

Zgodnie z § 74 GVG udział obrońcy w postępowaniu karnym jest obligatoryjny w przypadku przestępstw, dla których właściwy jest w pierwszej instancji sąd krajowy. Sąd krajowy jest właściwy:

— dla wszystkich czynów zabronionych, które nie podpadają pod właściwość sądu rejonowego (Amtsgericht) i wyższego sądu krajowego;

— dla wszystkich czynów zabronionych zagrożonych karą powyżej 4 lat pozbawienia wolności, umieszczeniem sprawcy w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym i zastosowaniem izolacji sprawcy ze względu na bezpieczeństwo społeczeństwa;

— w przypadkach, gdy prokurator wnosi akt oskarżenia do sądu krajowego;

— w pierwszej instancji jako sąd przysięgłych również, dla tzw. zbrodni ciężkich (Kapitalverbrechen), czyli przestępstw określonych w: § 176b StGB, § 178 StGB, § 178 StGB, § 211 StGB, § 212 StGB, § 221 ust. 3 StGB, § 227 StGB, § 235 ust. 5 StGB, § 239 ust. 4 StGB, § 239a ust. 2 StGB, § 239b ust. 2 StGB, § 239a ust. 2 StGB, § 251 StGB, § 252 w zw. z § 251 StGB, § 255 w zw. z § 251 StGB, § 306c StGB, § 307 ust. 1-3 StGB, § 308 ust. 3 StGB, § 309 ust. 2 i 4 StGB, § 312 ust. 4 StGB, § 313 w zw. z § 308 ust. 3 StGB, § 314 w zw. z § 308 ust. 3 StGB, § 316a ust. 3 StGB, § 316c ust. 3 StGB, § 318 ust. 4, § 330 ust. 2 pkt 2 StGB i § 120 StGB;

— sąd krajowy mający siedzibę w okręgu, w którym siedzibę ma również wyższy sąd krajowy jest właściwy dla czynów zabronionych określonych w § 80a StGB, § 84–86 StGB, § 87–90 StGB, § 90a ust. 3 StGB, § 90b StGB, § 109d–109g StGB, § 129 StGB, § 20 ust. 1 zd. 1 pkt. 1–4 ustawy o stowarzyszeniach, § 234a StGB i § 241a StGB.

2) Obwinionemu zarzuca się popełnienie przestępstwa (§ 140 ust. 1 pkt 2 StPO). Zgodnie z § 12 ust. 1 StGB przestępstwem jest czyn zabroniony zagrożony karą co najmniej jednego roku pozbawienia wolności lub karą surowszą.

3) Postępowanie może prowadzić do zakazu wykonywania zawodu (§ 140 ust. 1 pkt 3 StPO). Przesłanki orzeczenia zakazu wykonywania zawodu określone są w § 70, § 70a i § 70b StGB.

4) Obwiniony pozbawiony był wolności na podstawie zarządzenia lub zezwolenia sądu i nie został z zakładu zamkniętego zwolniony co najmniej dwa tygodnie przed rozprawą główną (§ 140 ust. 1 pkt 5 StPO). Pod przepis ten podpadają również przypadki, w których obwiniony był tymczasowo aresztowany (przebywał w areszcie śledczym – Untersuchungshaft) lub przebywał w areszcie dla podlegających ekstradycji (Auslieferungshaft). Zgodnie z § 117 ust. 4 StPO, obwinionemu przebywającemu w areszcie śledczym i nie posiadającemu jeszcze obrońcy, wyznacza się na wniosek obrońcę z urzędu, jeżeli tymczasowe aresztowanie trwa trzy miesiące. Wniosek może złożyć prokurator, obwiniony i przedstawiciel ustawowy obwinionego. O prawie do złożenia wniosku należy obwinionego pouczyć. Paragrafy 142, 143 i 145 StPO stosowane są odpowiednio.

5) Sąd może (zgodnie z § 81 StPO) zarządzić umieszczenie obwinionego w szpitalu psychiatrycznym w celu przygotowania ekspertyzy o stanie jego zdrowia psychicznego (§ 140 ust. 1 pkt 6 StPO).

6) Wobec sprawcy czynu zabronionego przeprowadzane jest postępowanie zabezpieczające (§ 140 ust. 1 pkt 6 StPO). Postępowanie zabezpieczające (Sicherungsverfahren) przeprowadzane jest w przypadku, gdy sprawcy nie może zostać przypisana wina w czasie czynu (§ 20 StGB), jednak zastosowanie środków zabezpieczających i poprawczych jest konieczne ze względu na niebezpieczeństwo jakie sprawca stanowi dla społeczeństwa.

7) Dotychczasowy obrońca obwinionego zostaje wyłączony od udziału w postępowaniu (§ 140 ust. 1 pkt 7 StPO). Jeżeli obrońca obwinionego zostaje wyłączony z udziału w postępowaniu, a obwiniony nie korzysta z obrońcy z wyboru, przewodniczący jest zobowiązany wyznaczyć obwinionemu obrońcę z urzędu (§ 138c ust. 3 StPO).

Jeżeli obrońca w przypadku obrony obligatoryjnej jest nieobecny na rozprawie głównej, oddala się przed jej ukończeniem, albo wzbrania się przed podjęciem czynności obrońcy, przewodniczący zobowiązany jest wyznaczyć oskarżonemu niezwłocznie nowego obrońcę. Sąd może jednak rozprawę odroczyć (§ 145 ust. 1). Jeżeli nowy obrońca stwierdzi, że miał za mało czasu na przygotowani się do obrony, sąd odracza rozprawę lub zarządza przerwę. Jeżeli odroczenie rozprawy konieczne jest z winy obrońcy, sąd nakłada na niego powstałe w ten sposób koszty (§ 145 ust. 3 i 4 StPO).

2.1.3.2. Przypadki, gdy wyznaczany jest obrońca z urzędu

W wyżej podanych przypadkach obrony obligatoryjnej przewodniczący jest zobowiązany wyznaczyć obwinionemu nie mającemu obrońcy obrońcę z urzędu. W innych wypadkach przewodniczący jest zobowiązany z urzędu lub na wniosek wyznaczyć obwinionemu obrońcę, jeżeli (§ 140 ust. 2 StPO):

1) udział obrońcy w postępowaniu jest wskazany z powodu wagi czynu zabronionego. Określenie „waga czynu” (Schwere der Tat) wiązać należy z grożącą obwinionemu surową karą (w orzecznictwie przyjmuje się, iż przewodniczący powinien wyznaczyć obwinionemu obrońcę z urzędu już wtedy, gdy grożącą mu karą jest co najmniej rok pozbawienia wolności);

2) udział obrońcy w postępowaniu jest wskazany z powodu skomplikowanych okoliczności faktycznych i prawnych;

3) oczywiste jest, że obwiniony nie może się sam bronić, w szczególności, gdy osoba pokrzywdzona korzysta z pełnomocnika z urzędu wyznaczonego zgodnie z § 397a i 406g ust. 3 i 4 StPO. Istotne jest, iż sąd musi się przychylić do wniosku o wyznaczenie obrońcy z urzędu złożonego przez osobę głuchą lub niedosłyszącą oraz przez osobę upośledzoną w mowie (§ 140 ust. 2 zd. 2 StPO).

Inne przypadki w postępowaniu karnym, kiedy obwinionemu lub oskarżonemu wyznaczany jest obrońca z urzędu:

1) § 117 ust. 4 StPO: Jeżeli okres tymczasowego aresztowania trwa co najmniej 3 miesiące, obwinionemu wyznaczany jest na wniosek obrońca z urzędu. Wniosek taki złożyć może prokurator, obwiniony i przedstawiciel ustawowy obwinionego. Paragrafy 142, 143 i 145 StPO stosuje się odpowiednio.

2) § 118a ust. 2 StPO: Obwinionego należy doprowadzić na rozprawę, chyba że zrezygnuje z tego prawa lub gdy na przeszkodzie stoi choroba obwinionego, duża odległość od zakładu karnego, w którym jest on przetrzymywany lub inne nie dające się usunąć przeszkody. Jeżeli obwiniony nie jest doprowadzany na rozprawę, powinien być na niej reprezentowany przez obrońcę. W tym przypadku przewodniczący wyznacza obwinionemu na rozprawę obrońcę z urzędu. Paragrafy 142, 143 i 145 StPO stosuje się odpowiednio.

3) § 231a ust. 4 w zw. z ust. 1 StPO: Jeżeli oskarżony wprawił się specjalnie i ze swojej winy w stan niezdolności do udziału w rozprawie i rozprawa jest przeprowadzana pod jego nieobecność (ust. 1), oskarżonemu, który nie ma obrońcy z wyboru wyznaczany jest obrońca z urzędu.

4) § 350 ust. 3 StPO: Oskarżony ma prawo stawić się na rozprawie głównej w postępowaniu rewizyjnym lub udzielić pisemnego pełnomocnictwa obrońcy. Jeżeli oskarżony pozbawiony jest wolności i nie jest reprezentowany przez obrońcę z wyboru, przewodniczący na jego wniosek wyznacza mu obrońcę z urzędu, o ile oskarżony nie jest doprowadzany na rozprawę. W zawiadomieniu o rozprawie oskarżony pouczany jest o prawie złożenia wniosku.

5) § 364a StPO: Sąd właściwy w sprawie o wznowienie postępowania ustanawia skazanemu na wniosek obrońcę z urzędu, jeżeli działanie obrońcy w sprawie jest wskazane ze względu na skomplikowanie stanu faktycznego i prawnego.

6) § 364b StPO: Sąd właściwy w sprawie o wznowienie postępowania ustanawia skazanemu na wniosek obrońcę z urzędu już w postępowaniu przygotowującym postępowanie o wznowienie postępowania, jeżeli:

a) istnieją wystarczające powody do przyjęcia, że wniosek o wznowienie postępowania zostanie pozytywnie rozpatrzony;

b) działanie obrońcy w sprawie jest wskazane ze względu na skomplikowanie stanu faktycznego i prawnego;

c) skazany nie jest w stanie ponieść kosztów obrony bez uszczerbku dla koniecznego utrzymania siebie i rodziny.

7) § 404 ust. 5 StPO: W postępowaniu o odszkodowanie za szkody spowodowane przestępstwem zarówno wnioskodawcy-pokrzywdzonemu, jak i oskarżonemu przysługuje prawo do pomocy prawnej na zasadach obowiązujących w sprawach cywilnych. Jeżeli oskarżony jest reprezentowany przez adwokata, sąd wyznacza mu tego adwokata również w sprawie o odszkodowanie. Jeżeli pokrzywdzony korzysta w sprawie z pomocy adwokata, sąd wyznacza mu tego adwokata również w sprawie o odszkodowanie. Zob. też § 121 ust. 1 niemieckiego kodeksu postępowania cywilnego (Zivilprozessordnung[xvii], dalej: ZPO).

8) § 408b w zw. z § 407 ust. 2 zd. 2 StPO: W postępowaniu nakazowym sędzia, rozważając możliwość skazania sprawcy na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, wyznacza oskarżonemu nie posiadającemu obrońcy z wyboru, obrońcę z urzędu.

9) § 418 ust. 4 StPO: Gdy w postępowaniu przyspieszonym oczekiwać można wymierzenia kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności, oskarżonemu nie mającemu obrońcy z wyboru wyznaczany jest obrońca z urzędu na czas postępowania przyspieszonego przed sądem rejonowym.

10) § 434 ust. 2 StPO: W postępowaniu w sprawie przepadku sąd może osobie, której przepadek ma dotknąć, wyznaczyć jako pomocnika adwokata lub inną osobę mogącą występować jako obrońca, jeżeli stan faktyczny i prawny jest skomplikowany lub jeżeli osoba ta nie może sama bronić swoich praw.

11) § 463 ust. 3 zd. 4 StPO: Skazanemu nie mającemu obrońcy z wyboru sąd decydujący o przedłużeniu zastosowania środka zabezpieczającego w postaci zakładu zamkniętego ponad okres 10 lat (§ 67d ust. 3 StGB) ustanawia obrońcę z urzędu.

2.1.3.3. Moment wyznaczenia obrońcy z urzędu

Najpóźniejszym momentem wyznaczenia obwinionemu obrońcy z urzędu w przypadkach obrony obligatoryjnej (§ 140 ust. 1 i 2 StPO) jest zgodnie z § 141 ust. 1 StPO moment wezwania do wypowiedzenia się co do aktu oskarżenia (§ 201 StPO), który następuje wraz z dostarczeniem oskarżonemu aktu oskarżenia (początek postępowania wstępnego — Zwischenverfahren lub Eröffnungsverfahren). Wezwanie obwinionego do wskazania obrońcy, który miałby być ustanowiony jako obrońca z urzędu, poprzedza wydanie przez sąd postanowienia o otwarciu rozprawy głównej.

Jeżeli dopiero po wezwaniu do wypowiedzenia się co do aktu oskarżenia okaże się, że zachodzi przypadek obrony obligatoryjnej, obrońca z urzędu powinien być wyznaczony natychmiast (§ 141 ust. 2 StPO). Zgodnie z § 145 ust. 2 StPO, jeżeli obrońca, w sytuacji obrony obligatoryjnej zostaje ustanowiony dopiero w trakcie rozprawy głównej, sąd może zarządzić odroczenie rozprawy.

Paragraf 141 ust. 3 StPO stanowi, iż obrońca może zostać ustanowiony już w postępowaniu wstępnym (Vorverfahren). Wniosek w tym względzie składa prokurator, jeżeli uzna, że udział obrońcy w postępowaniu sądowym będzie obligatoryjny. Po zakończeniu dochodzenia, obrońca wyznaczany jest na wniosek prokuratora.

2.1.3.4. Wybór obrońcy z urzędu

Jako obrońca z urzędu może być ustanowiony adwokat dopuszczony do działania przed niemieckim sądem, a także nauczyciel akademicki na wydziale prawa niemieckiej szkoły wyższej z uprawnieniami do wykonywania zawodu sędziego oraz w stopniu doktora habilitowanego (§ 138 ust. 1 StPO). Po spełnieniu szczególnych przesłanek jako obrońca z urzędu może być ustanowiony również referendarz, który zdał pierwszy egzamin państwowy oraz od roku i trzech miesięcy praktykuje w instytucjach prawniczych (§ 142 ust 2 StPO).

Zgodnie z § 142 ust. 1 StPO, przewodniczący wybiera obrońcę z urzędu możliwie spośród adwokatów dopuszczonych do wykonywania czynności w sądzie mającym siedzibę w danym okręgu sądowym, wybierając obrońcę z listy adwokatów, którzy oświadczyli gotowość podjęcia się obrony z urzędu. Obwiniony lub oskarżony ma możliwość wskazania w określonym terminie adwokata, którego przewodniczący powołuje następnie jako adwokata z urzędu, jeżeli na przeszkodzie ku temu nie stoją ważne przyczyny.

Zasadniczo obowiązuje więc zasada, że również w przypadku przydzielania obrońcy z urzędu, osoba zainteresowana może wskazać określonego adwokata. Z art. 2 ust. 1 niemieckiej ustawy zasadniczej w związku z zasadą państwa prawnego wynika bowiem prawo obwinionego i oskarżonego do bycia reprezentowanym w procesie karnym przez adwokata, którego darzą oni zaufaniem[xviii]. Konsekwencją tego jest fakt, iż oskarżony, który otrzymuje obrońcę z urzędu dopiero na rozprawie głównej, musi być zapytany przez sąd o to, czy nie chce wskazać obrońcy[xix]. W przypadku, gdy oskarżony lub obwiniony nie wskaże adwokata, przewodniczący wyznacza pełnomocnika z urzędu z listy adwokatów, którzy zgłosili gotowość podjęcia się obrony z urzędu.

Na mocy § 143 StPO, przewodniczący cofa ustanowienie obrońcy, gdy inny obrońca wybrany po fakcie ustanowienia obrońcy z urzędu przyjmie ten wybór.

Jeżeli obwiniony w odpowiednim czasie przed rozpoczęciem rozprawy głównej złoży pisemne oświadczenie, iż stracił do obrońcy z urzędu zaufanie, przewodniczący wyznacza nowego obrońcę.

2.1.4. Wynagrodzenie obrońcy

2.1.4.1. Zagadnienia wstępne

Wynagrodzenie obrońcy[xx] będącego adwokatem reguluje ustawa o wynagrodzeniu adwokatów (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz[xxi], dalej: RVG), która weszła w życie 1 lipca 2004 r. Wcześniej kwestie te regulowała BRAO. RVG ma zastosowanie do spraw, które powierzone zostały adwokatom po 30 czerwca 2004 r. Nowa ustawa uprościła przepisy dotyczące wynagrodzenia adwokatów oraz uzależniła wysokość wynagrodzenia w większym niż do tej pory stopniu od trudności wykonywanej czynności. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Sprawiedliwości – mimo obniżenia wysokości wynagrodzenia adwokatów w określonych sprawach (np. w przypadku rozwodu za obopólną zgodą małżonków) – wejście w życie RVG spowodowało wzrost wynagrodzenia adwokatów w ujęciu globalnym o 14 procent. RVG pociągnęła za sobą wzrost opłat adwokackich w związku z obroną w sprawach karnych oraz w postępowaniu w sprawach o wykroczenia zagrożone karą grzywny.

W przypadku opłat ramowych (Rahmengebühren) adwokat określa opłatę w konkretnym przypadku uwzględniając wszystkie okoliczności, a przede wszystkim zakres i stopień trudności czynności adwokackich, znaczenie sprawy i stosunki majątkowe obwinionego lub oskarżonego według słusznej oceny (nach billigem Ermessen) (§ 14 ust. 1 RVG).

Opłaty określone w załączniku do RVG stanowią wynagrodzenie za czynności podejmowane przez adwokata od momentu udzielenia pełnomocnictwa do załatwienia sprawy. W tej samej sprawie adwokat może żądać wniesienia opłaty tylko jeden raz. W postępowaniu sądowym może żądać opłaty w każdej instancji. Na obowiązek wniesienia opłaty pozostaje bez wpływu fakt, że sprawa została załatwiona przed czasem. Jeżeli adwokat zajmował się daną sprawą, a następnie został umocowany do dalszego podejmowania czynności w tej sprawie, nie może otrzymać wyższego wynagrodzenia od adwokata, który byłby od początku umocowany do działania w tej sprawie. Opłaty uiszczane adwokatowi umocowanemu do pojedynczych działań nie mogą być wyższe od opłat, które adwokat ten otrzymałby, gdyby był powołany do wykonania całej czynności (§ 15 RVG).

RVG składa się z części ogólnej, zawierającej zasady wynagradzania adwokatów oraz wykazu czynności wraz z wysokością wynagrodzenia za ich wykonanie, będącego załącznikiem do ustawy. Część czwarta załącznika wyszczególnia czynności w postępowaniu karnym, część piąta czynności w sprawach o czyny zabronione zagrożone karą grzywny, a część szósta — czynności w innych postępowaniach prawnokarnych. Przykładowe opłaty w poszczególnych rodzajach spraw prezentują niżej zamieszczone tabele.

Zgodnie z § 42 ust. 1 RVG w postępowaniu karnym, sądowym postępowaniu w sprawach o wykroczenia zagrożone karą grzywny, w postępowaniu regulowanym przez ustawę o międzynarodowej pomocy prawnej w sprawach karnych i ustawę o współpracy z Międzynarodowym Trybunałem Karnym, wyższy sąd krajowy, w którego okręgu znajduje się sąd pierwszej instancji, może ustalić postanowieniem, od którego nie przysługuje zażalenie, opłatę ryczałtową za całe postępowanie lub jego etap, jeżeli wysokość opłat określonych w RVG ze względu na skomplikowanie sprawy i jej zakres nie jest właściwa (nicht zumutbar). Opłata ryczałtowa nie może przekraczać podwójnej wysokości górnych granic opłat adwokata z wyboru. Złożenie wniosku jest dopuszczalne, gdy postanowienie w sprawie kosztów postępowania jest już prawomocne. Opłata ryczałtowa może być ustalona również w przypadku, gdy adwokatowi przysługuje roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za czynności, które podjął przed swoim ustanowieniem. Na wniosek sąd przyznaje adwokatowi również odpowiednią zaliczkę (§ 51 ust. 1 RVG).

Jeżeli ustawowe wynagrodzenie, opłata ryczałtowa (§ 42 RVG) i koszty adwokackie należą do kosztów postępowania sądowego, sąd pierwszej instancji ustala je na wniosek adwokata lub jego zleceniodawcy. Wniosek jest dopuszczalny, gdy wynagrodzenie adwokata jest wymagalne.

2.1.4.2. Wynagrodzenie obrońcy z wyboru

Umowa między obrońcą będącym adwokatem a osobą obwinioną lub oskarżoną może określać wyższe wynagrodzenie za czynności obrończe, niż wynagrodzenie wynikające z ustawy. Oświadczenie osoby obwinionej lub oskarżonej co do wysokości wynagrodzenia musi być złożone na piśmie i nie może być zawarte w udzielonym pełnomocnictwie. Jeżeli pismo nie zostało sporządzone przez zleceniodawcę, musi być ono nazwane „umową o wynagrodzenie za czynności adwokata/obrońcy” (Vergütungsvereinbarung), a postanowienie dotyczące wysokości wynagrodzenia musi być wyraźnie oddzielone od innych postanowień. Jeżeli zleceniodawca dobrowolnie i bez zastrzeżenia zapłacił adwokatowi kwotę umówionego wynagrodzenia, nie może żądać zwrotu z powodu niespełnienia przez umowę o wynagrodzenie powyższych warunków co do formy (§ 4 ust. 1 RVG).

W przypadku spraw pozasądowych może zostać ustalone wynagrodzenie ryczałtowe lub wynagrodzenie za godzinę pracy adwokata. Wynagrodzenie za godzinę pracy nie może przekraczać wysokości odpowiednich opłat ustawowych. Umowy ustalające wynagrodzenie ryczałtowe muszą być zawarte w formie pisemnej, a ciężar dowodu, czy do zawarcie umowy doszło, spoczywa na zleceniodawcy (§ 4 ust. 2 RVG).

W umowie o wynagrodzenie może zostać ustalone, iż jego wysokość, zgodnie ze słuszną oceną (nach billigem Ermessen), ustali zarząd Izby Adwokackiej (Vorstand der Rechtsanwaltskammer). Jeżeli zgodnie z umową o wynagrodzenie, jego ustalenie pozostawione jest jednej ze stron, obowiązuje wynagrodzenie ustawowe (§ 4 ust. 3 RVG).

Jeżeli umówione lub ustalone przez zarząd Izby Adwokackiej wynagrodzenie jest, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, nieproporcjonalnie wysokie, można żądać jego obniżenia, aż do wysokości ustawowej. W postępowaniu sąd korzysta z opinii zarządu Izby Adwokackiej, o ile wynagrodzenie nie zostało ustalone przez zarząd Izby Adwokackiej (§ 4 ust. 4 RVG).

Porozumienie, zgodnie z którym adwokat ustanowiony z urzędu w drodze zwolnienia od kosztów procesowych ma otrzymać dodatkowe wynagrodzenie, nie skutkuje powstaniem zobowiązania. Jeżeli osoba zwolniona od kosztów dobrowolnie i bez zastrzeżenia zapłaciła adwokatowi kwotę umówionego wynagrodzenia, nie może ona żądać zwrotu z tego powodu, że zobowiązanie nie istniało (§ 4 ust. 5 RVG).

Zgodnie z § 49b ust. 1 BRAO nie jest dopuszczalne pobieranie niższych opłat za czynności adwokackie od tych, które określa RVG, chyba że ustawa ta stanowi inaczej. W pojedynczym przypadku adwokat może uwzględnić szczególne potrzeby osoby, której udziela pomocy prawnej poprzez udzielenie zniżki lub zwolnienie z opłaty lub wydatków adwokata po załatwieniu sprawy.

Paragraf 49b ust. 2 BRAO zakazuje zawierania umów, które uzależniałyby wysokość wynagrodzenia adwokackiego od pozytywnego efektu działań adwokata (tzw. Erfolgshonorar), np. w postaci niewymierzenia oskarżonemu kary bezwzględnego pozbawienia wolności.

Istotne niebezpieczeństwo dla obrońców w sprawie karnej wynika z typu czynu zabronionego prania brudnych pieniędzy (§ 261 StGB). Jeżeli obrońca przyjmuje wynagrodzenie, chociaż jest przekonany, iż pochodzi ono z przestępstwa, popełnia czyn zabroniony.

2.1.4.3. Wynagrodzenie obrońcy z urzędu

Adwokat powołany z urzędu otrzymuje wynagrodzenie z budżetu kraju związkowego, jeżeli ustanowił go sąd mający siedzibę w tym kraju związkowym. W innym przypadku adwokat otrzymuje wynagrodzenie z budżetu państwa. Jeżeli adwokat ustanowiony został przez sąd mający siedzibę poza krajem związkowym, a następnie przez sąd mający siedzibę w tym kraju związkowym, adwokat otrzymuje wynagrodzenie z budżetu państwa za czynności podejmowane w wykonaniu ustanowienia przez sąd mający siedzibę poza krajem związkowym, a z budżetu kraju związkowego za pozostałe czynności. Zasada ta obowiązuje odpowiednio, gdy adwokat ustanowiony został najpierw przez sąd mający siedzibę w kraju związkowym, a następnie przez sąd mający siedzibę poza tym krajem związkowym (§ 45 ust. 3 RVG). Powyższe regulacje stosuje się odpowiednio w postępowaniu w sprawach o wykroczenia zagrożone karą grzywny: w miejsce sądu wstępuje organ administracji.

Jeżeli adwokatowi przysługuje roszczenie o wynagrodzenie z budżetu państwa lub kraju związkowego, może on domagać się odpowiedniej zaliczki na opłaty, które powstały, a także koszty, które adwokat poniósł i poniesie (§ 47 ust. 1 RVG).

Roszczenie o wypłatę wynagrodzenia ustalane jest przez sąd w postanowieniu o udzieleniu zwolnienia od kosztów sądowych lub wyznaczeniu adwokata z urzędu (§ 48 ust. 1 RVG).

Adwokat powołany z urzędu w sprawach karnych, w sprawach o wykroczenia zagrożone karą grzywny i w sprawach innych postępowań prawnokarnych otrzymuje wynagrodzenie także za czynności podjęte przed jego ustanowieniem, łącznie z czynnościami podjętymi przed wniesieniem aktu oskarżenia, a w postępowaniu w sprawach o wykroczenia — łącznie z czynnościami przed organem administracji. Jeżeli adwokat ustanowiony został w wyższej instancji, otrzymuje on wynagrodzenie również za czynności podejmowane w tej instancji przed jego ustanowieniem (§ 48 ust. 5 RVG).

Adwokat ustanowiony z urzędu może domagać się od obwinionego zapłaty wynagrodzenia w wysokości opłat przysługujących obrońcy z wyboru, nie może jednakże żądać zaliczki. Roszczenie do obwinionego odpada, jeżeli adwokat został opłacony z kasy państwa. Roszczenie adwokata może być zrealizowane, gdy obwinionemu przysługuje roszczenie o wynagrodzenie do państwa lub, gdy sąd pierwszej instancji stwierdzi na wniosek adwokata, że oskarżony bez uszczerbku dla niezbędnego utrzymania siebie i rodziny jest w stanie ponieść koszty obrońcy z urzędu. Na postanowienie to przysługuje zażalenie zgodnie z § 304 i 311a StPO (§ 52 RVG).

Paragraf 52 RVG stosuje się odpowiednio do oskarżyciela prywatnego i posiłkowego, dla którego adwokat z urzędu został ustanowiony. Adwokat ustanowiony dla oskarżyciela posiłkowego oraz pokrzywdzonego na prawach oskarżyciela posiłkowego może żądać opłat w wysokości przysługującej adwokatowi z wyboru tylko od skazanego. Roszczenie odpada, jeżeli adwokat został opłacony z kasy państwa (§ 53 ust. 1 i 2 RVG).

W przypadku, gdy koszty postępowania karnego pokrywa w całości lub części państwo (w przypadku wyroku uniewinniającego lub częściowo uniewinniającego), obrońca z urzędu jest uprawniony do żądania od Skarbu Państwa wynagrodzenia w wysokości należnej obrońcy z wyboru.

Opłaty i zaliczki przysługujące adwokatowi z kasy państwa ustala na wniosek adwokata urzędnik sekretariatu (§ 55 RVG). Skargę adwokata lub Skarbu Państwa rozstrzyga sąd, w którym opłata lub zaliczka została ustalona (§ 56 ust. 1 RVG).

2.1.4.4. Koszty postępowania karnego

Każdy wyrok, nakaz karny i każda decyzja zawieszająca postępowanie musi zawierać rozstrzygnięcie o kosztach postępowania. Decyzję o tym, kogo obciążają wydatki konieczne podejmuje sąd w wyroku lub w postanowieniu kończącym postępowanie (§ 464 ust. 1 i 2 StPO). Do wydatków koniecznych uczestnika postępowania należą między innymi wydatki i opłaty jednego adwokata, o ile obowiązek ich uiszczenia wynika z § 91 ust. 2 ZPO.

Skazany ponosi te koszty, które powstały na skutek postępowania w sprawie czynu, za który został ona skazany albo w związku z którym zastosowano wobec sprawcy środek poprawczy lub zabezpieczający. Za skazanie uważa się również wydanie nakazu karnego lub odstąpienie przez sąd od wymierzenia kary (§ 465 ust. 1 StPO).

W przypadku uniewinnienia oskarżonego, odmowy otwarcia rozprawy głównej lub umorzenia postępowania wydatki Skarbu Państwa i konieczne wydatki oskarżonego ponosi Skarb Państwa. Koszty postępowania spowodowane zawinionym niestawiennictwem oskarżonego pokrywa oskarżony. Wydatków, które powstały w związku z niestawiennictwem nie pokrywa Skarb Państwa (§ 467 ust. 1 i 2 StPO).

Z powyższych uwag wynika, iż decyzja o tym, kto ponosi koszty adwokata ustanowionego z urzędu zapada dopiero w orzeczeniu kończącym postępowanie.

W przypadku cofnięcia aktu oskarżenia i zawieszenia postępowania przez oskarżyciela publicznego, sąd na wniosek oskarżyciela lub oskarżonego nakłada obowiązek pokrycia wydatków koniecznych oskarżonego przez Skarb Państwa (§ 467a ust. 1 StPO).

W przypadku umorzenia postępowania na skutek cofnięcia wniosku o ściganie, wnioskodawca zwraca koszty i wydatki konieczne obwinionemu oraz uczestnikowi ubocznemu (Nebenbeteiligter). Koszty i wydatki konieczne mogą być nałożone na oskarżonego lub uczestnika ubocznego, jeżeli oświadczy, że jest gotowy ponieść te koszty, a na Skarb Państwa — jeżeli niesłuszne byłoby obciążanie kosztami uczestnika postępowania (§ 470 StPO).

W postępowaniu z oskarżenia prywatnego skazany zwraca oskarżycielowi prywatnemu jego konieczne wydatki. W przypadku oddalenia prywatnego aktu oskarżenia, uniewinnienia oskarżonego lub umorzenia postępowania koszty postępowania i wydatki konieczne obwinionego obciążają oskarżyciela prywatnego (§ 471 StPO).

Wydatki konieczne poniesione przez oskarżyciela posiłkowego nakładane są na oskarżonego, jeżeli został on skazany w związku z dokonaniem czynu, który dotyczy oskarżyciela posiłkowego, chyba że niesłuszne jest obciążanie oskarżonego tymi kosztami (§ 472 ust. 1 StPO).

Koszty cofniętego lub nieuwzględnionego środka zaskarżenia obciążają tego, kto wniósł ten środek. Jeżeli środek zaskarżenia złożył jedynie oskarżyciel posiłkowy, zwraca on obwinionemu spowodowane tym wydatki konieczne. W przypadku złożenia środka zaskarżenia przez prokuratora (na korzyść lub niekorzyść obwinionego), wydatki konieczne obwinionego lub uczestnika ubocznego pokrywa Skarb Państwa (§ 473 ust. 1 i 2 StPO).

2.1.4.5. Opłaty za czynności adwokackie w postępowaniu karnym

Opłaty w postępowaniu karnym obowiązują odpowiednio w przypadku czynności dokonywanych przez adwokata jako pomocnika (Beistand) lub pełnomocnika: oskarżyciela posiłkowego i prywatnego, współuczestnika, pokrzywdzonego, świadka i biegłego, a także za czynności uregulowane w prawnokarnej ustawie rehabilitacyjnej (das Strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz[xxii]).

Opłata za stawienie się w wyznaczonym terminie (Terminsgebühr) powstaje w przypadku stawienia się przez adwokata na posiedzeniu lub rozprawie także wtedy, gdy ze względów od niego niezależnych do rozprawy lub posiedzenia nie doszło, o ile adwokat nie został wcześniej prawidłowo poinformowany o przesunięciu terminu.

W przypadku, gdy obwiniony jest pozbawiony wolności, do opłaty dolicza się dodatek (Zuschlag).

Opłaty jednorazowe powstają na skutek wykonania pojedynczych czynności (Einzelntätigkeiten), gdy adwokat nie jest obrońcą lub pełnomocnikiem. Jeżeli adwokat wykonujący czynność jednorazową zostanie następnie obrońcą lub pełnomocnikiem, opłaty jednorazowe zostają zaliczone na poczet opłat związanych z wykonywaniem czynności obrońcy lub pełnomocnika.

Opłaty za czynności obrońcy w postępowaniu karnym stanowią wynagrodzenie za wszystkie czynności adwokata jako obrońcy. Zaliczają się do tego również czynności w ramach ugody między pokrzywdzonym i sprawcą (Täter-Opfer-Ausgleich), o ile jej przedmiotem nie są postanowienia majątkowe... (ciąg dalszy: Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2007, z. 2)

[i] Niemiecka ustawa zasadnicza nie mówi wprost o istnieniu prawa do obrony w każdym stadium postępowania. Por. art. 42 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej.

[ii]< Chodzi o formalny aspekt prawa do obrony. W niemieckiej — podobnie jak w polskiej — doktrynie procesu karnego wyróżniana jest tzw. obrona materialna (sprowadzająca się do wszelkich czynności procesowych nakierowanych na obronę interesów oskarżonego) i formalna (korzystanie z pomocy obrońcy). Por. S. Waltoś, Proces karny, Warszawa 2005, nb. 496–510; W. Beulke, Strafprozessrecht, wyd. 8, Heidelberg 2005, nb. 147 i n.

[iii] W niemieckim procesie karnym obwiniony, to osoba, której postawiono zarzut popełnienia przestępstwa.

[iv] Ustawa z dn. 12 VIII 1950 r., BGBl. 1950, s. 455, 512, 629.

[v] Zob. „Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts” (dalej: BverfGE) 39, s. 159 i n., BverfGE 29, s. 106, BverfGE 38, s. 119 oraz § 1 Bundesrechtsanwaltsordnung (dalej: BRAO) („Adwokat jest niezależnym organem wymiaru sprawiedliwości”).

[vi] Zgodnie z tzw. teorią interesu (Interessentheorie) obrońca w sprawie karnej jest zobowiązany do działania w ramach przyznanych mu kompetencji tylko i wyłącznie na korzyść mocodawcy, bez konieczności zważania na potrzeby wymiaru sprawiedliwości i państwa prawa. Teoria umowy (Vertragstheorie) traktuje obronę w sprawach karnych wyłącznie w aspekcie cywilnoprawnym (§ 134 BGB), a nie publicznoprawnym.

[vii] Por. art. 82 k.p.k., art. 122a k.k.s., art. 24 § 1 k.p.w.

[viii]Ustawa z dn. 16 III 1976 r., BGBl. I 1976, s. 613 (1977, s. 269).

[ix] Ustawa z dn. 9 III 2000 r. (BGBl. I 2000, s. 182). Ustawa ta reguluje zasady dopuszczania do wykonywania zawodu adwokata w Niemczech i wykonywania tego zawodu przez adwokatów dopuszczonych w innych krajach Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

[x] Ustawa z dn. 1 VIII 1959 r., BGBl. I 1959, s. 565.

[xi] Ustawa z dn. 24 V 1968 r, BGBl. I 1968, s. 481.

[xii] Ustawa z dn. 23 XII 1982 r., BGBl. I 1982, s. 2071.

[xiii] Ustawa z dn. 21 VI 2002 r., BGBl. I 2002, s. 2144.

[xiv]Ustawa z dn. 12 VIII 2005 r., BGBl. I 1975, s. 1077.

[xv] Ustawa z dn. 15 V 1871 r., RGBl. 1871, s. 127.

[xvi] Wyższy sąd krajowy właściwy jest w pierwszej instancji również dla innych przestępstw, o których mowa w § 74a ust. 1 oraz w § 120 ust. 2 pkt 2 GVG, o ile Prokurator Generalny przejmuje ściganie z uwagi na wagę przestępstwa.

[xvii] Tekst jednolity z 5 XII 2005 r., BGBl. I, s. 3202.

[xviii] BverfGE 26, s. 66; BverfGE 39, s. 238; BverfGE 66, s. 313.

[xix] W kwestii wysłuchania oskarżonego por. postanowienie BGH z 25 XI 2000 r. — 5 StR 408/00 (http://lexetius.com/2000,2378)

[xx] Na wynagrodzenie obrońcy składają się opłaty i wydatki (§ 1 ust. 1 RVG).

[xxi] Ustawa z dn. 5 V 2004 r., BGBl. 2004, s. 718, 847.

[xxii] Gesetz über die Rehabilitierung und Entschädigung von Opfern rechtsstaatswidriger Strafverfolgungsmaßnahmen im Beitrittsgebiet z dn. 29 X 1992 r., tekst jednolity z 17 XII 1999 r., BGBl. I 1999, s. 2664.

9Zbigniew Barwina, Zgoda urbanistyczna: przełom czy mrzonka (Forbes, 06.11.2008)

Przygotowana przez resort infrastruktury nowelizacja Prawa budowlanego oraz ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym powinna usprawnić proces inwestycyjny, a przede wszystkim - przyspieszyć procedury poprzedzające rozpoczęcie robót. W jej efekcie deweloperzy i inwestorzy indywidualni już nie będą musieli przechodzić przez długi i skomplikowany proces ubiegania się o decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Do rozpoczęcia prac budowlanych wystarczyłoby tylko uzyskanie tzw. zgody urbanistycznej.

Gdyby tak się stało, byłby to przełom w polskim budownictwie. Zniknęłaby największa bariera w procesie inwestycyjnym. Co więcej - choć może jeszcze trudno w to inwestorom uwierzyć - do lamusa zapewne trafiłyby także pozwolenia na budowę i na użytkowanie.
Jak twierdzą autorzy zmian, nowelizacja ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie ma na celu całkowitego zerwania z poprzednią ustawą z 2003 roku. Nadal najważniejszym instrumentem polityki planistycznej gminy będzie plan zagospodarowania przestrzennego, w którym określa ona, jakie ma być przeznaczenie danego terenu oraz sposoby i warunki jego zabudowy. Tymczasem dziś jedynie 20 proc. gruntów w Polsce ma takie plany, a rozpoczęcie budowy na innym obszarze wymaga uzyskania zgody urzędników w postaci wspomnianej decyzji o warunkach zabudowy.

Projekt zmian rozszerza jednak rolę studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego. Te posiada już 98 proc. gmin w Polsce. Studium określa obszar, dla którego będzie możliwe otrzymanie zgody urbanistycznej. I w praktyce będzie to jedyna zgoda urzędników, jaką będą musieli zdobyć inwestorzy. W związku z planowanymi zmianami wprowadzono trzy kategorie struktury przestrzennej gminy: obszary chronione przed zabudową, obszary kontynuacji zabudowy i obszary rozwoju zabudowy.

W przypadku terenu, który nie został objęty planem zagospodarowania, zgodę urbanistyczną będzie stanowić decyzja o zatwierdzeniu zgłoszenia urbanistycznego (w odniesieniu do małych domów mieszkalnych i małych budynków na obszarze kontynuacji zabudowy oraz małych domów na obszarze rozwoju zabudowy) lub decyzja o zatwierdzeniu urbanistycznego planu realizacyjnego (w odniesieniu do pozostałych inwestycji na obszarach kontynuacji i rozwoju zabudowy).

Istotną zmianą jest także propozycja wprowadzenia tzw. lokalnych parametrów urbanistycznych i miejscowych przepisów urbanistycznych.

Te pierwsze mają uchwalać gminy dla obszarów urbanizacji w celu określenia intensywności i wysokości zabudowy, sposobu przeznaczenia terenu, udziału procentowego powierzchni biologicznie czynnej (czyli takiej, która musi pozostać niezabudowana) i minimalnej liczby miejsc parkowania. Z kolei te drugie będą ustalać zasady sytuowania oraz wielkość budynków, ich standardy jakościowe i techniczne, a nawet kolorystykę.

Na podstawie lokalnych parametrów i przepisów urbanistycznych starosta udzieli zgody urbanizacyjnej, zatwierdzając zgłoszenie urbanistyczne lub plan realizacyjny. Uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu nie będzie więc w tej sytuacji konieczne.
Nie ulega wątpliwości, że ta decyzja jest w praktyce największą przeszkodą w procesie inwestycyjnym. Deweloperzy narzekają na urzędniczą uznaniowość i ciągnące się w nieskończoność procedury. Niepewność co do możliwości realizacji inwestycji w zaplanowanym terminie wielokrotnie przesądza o odstąpieniu od początkowych zamierzeń. Projekt nowej ustawy ma też ograniczyć samowolę urzędników przy wydawaniu zgody urbanistycznej. Jeżeli decyzja nie zostanie wydana w ciągu 30 dni, gmina zapłaci karę.

10Zbigniew Barwina, Przepis art. 114 § 4 kodeksu karnego w świetle Konwencji o przekazywaniu osób skazanych z dnia 21 marca 1983 r., Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2009, z .1

I. Uwagi wprowadzające

Zgodnie z art. 114 § 1 k.k. orzeczenie zapadłe w innym państwie nie jest przeszkodą do ścigania i osądzenia sprawcy w Polsce za ten sam czyn zabroniony, o ile może on być oceniany w świetle przepisów polskiej ustawy karnej. Prawomocne zakończenie postępowania karnego za granicą nie stanowi więc negatywnej przesłanki procesowej w rozumieniu art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. Nie obowiązuje też w tym wypadku zasada ne bis in idem, a przepisy art. 10 k.p.k. znajdują zastosowanie w takim zakresie, jak gdyby do osądzenia sprawcy w ogóle nie doszło.

Jednym z wyjątków od powyższej zasady jest przejęcie wyroku skazującego zapadłego za granicą do wykonania (art. 114 § 2 pkt 1 in principio k.k.). Zgodnie z art. 114 § 4 k.k. w takim wypadku sąd określa według polskiego prawa kwalifikację prawną czynu oraz podlegającą wykonaniu karę lub inny środek przewidziany w Kodeksie karnym. Ustalając rodzaj i wymiar kary sąd bierze pod uwagę wyrok wydany w innym państwie, zagrożenie karne w polskiej ustawie, okres rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą oraz wykonaną tam karę lub inny środek. Różnice między wysokością wymierzonej kary a górną granicą jej wymiaru w polskim prawie sąd uwzględnia na korzyść skazanego, co uniemożliwia określenie kary, która swoją wysokością przekraczałaby górną granicę zagrożenia^{^[i]}.

Przejęcie orzeczenia do wykonania regulują w polskim porządku prawnym obok art. 114 § 4 k.k. również przepisy rozdziału 66 k.p.k. normujące procedurę przejęcia orzeczenia do wykonania. Zgodnie z art. 611c § 1 i 2 k.p.k., po przejęciu orzeczenia do wykonania sąd określa kwalifikację prawną czynu według prawa polskiego oraz karę i środek, podlegające wykonaniu. Określając karę lub środek podlegający wykonaniu, sąd stosuje odpowiednio przepis art. 114 § 4 k.k.

Istotnym elementem polskiego porządku prawnego w omawianym zakresie są ponadto regulacje umów międzynarodowych: art. 9–11 Konwencji Rady Europy o przekazywaniu osób skazanych, sporządzonej w Strasburgu dnia 21 marca 1983 r.[ii] (dalej: konwencja z 1983 r.), art. 10 Konwencji o przekazywaniu osób skazanych na karę pozbawienia wolności w celu odbycia kary w państwie, którego są obywatelami, sporządzonej w Berlinie w dniu 19 maja 1978 r.[iii] oraz przepisy licznych umów bilateralnych[iv]. Konwencja z 1983 r. stanowi aktualnie podstawowy instrument międzynarodowej współpracy w sprawach karnych w omawianym zakresie.

Przedmiotem poniższych rozważań będzie relacja przepisów konwencji z 1983 r. oraz art. 114 § 4 k.k. i art. 611c k.p.k. Kwestia ta wydaje się warta uwagi, gdyż przejmowanie orzeczeń do wykonania przysparza w praktyce wielu problemów, których rozwiązanie przez Sąd Najwyższy często spotyka się z krytyką. Mimo iż w najbliższych latach rolę konwencji z 1983 r. w stosunkach między państwami członkowskimi Unii Europejskiej przejmie nowa decyzja ramowa[v], konwencja z 1983 r. funkcjonować będzie nadal w stosunkach z innymi państwami-stronami.

II. Procedura wykonania kary przewidziana w konwencji z 1983 r.

Konwencja z 1983 r.^{^[vi]} przewiduje dwa sposoby postępowania państwa wykonania w związku z przejęciem skazanego: wykonanie kary w dalszym ciągu albo niezwłocznie albo na podstawie orzeczenia sądowego lub administracyjnego (art. 9 lit. a[vii]) oraz przekształcenie skazania w orzeczenie państwa wykonania w drodze postępowania sądowego lub administracyjnego i zastąpienie kary wymierzonej w państwie skazania karą przewidzianą przez prawo państwa wykonania za takie samo przestępstwo (art. 9 lit. b).

Między obiema powyższymi procedurami zachodzi zasadnicza różnica^{^[viii]}. Wykonanie kary w dalszym ciągu zakłada, że państwo wykonania związane jest co do zasady rodzajem i wymiarem kary (art. 10 ust. 1). Zasada ta doznaje wyjątku, gdy rodzaj lub wymiar kary są niezgodne z prawem państwa wykonania. W takim przypadku możliwe jest dostosowanie kary do wymogów wynikających z tego prawa, przy czym powinna ona swoim rodzajem możliwie najbardziej odpowiadać karze orzeczonej w państwie skazania. Najistotniejszą cechą wykonania kary w dalszym ciągu jest więc fakt, że wykonaniu podlega kara orzeczona przez sąd państwa obcego.

Procedura, o której mowa w art. 9 lit. b polega tymczasem na zastąpieniu kary wymierzonej w państwie skazania, karą przewidzianą za taki sam czyn w prawie państwa wykonania, przy zachowaniu wymogów wskazanych w art. 11 ust. 1 lit. a–d (procedura exequatur[ix]). W tym przypadku wykonywaniu podlega kara wynikająca z orzeczenia wydanego w państwie wykonania, a przenosząc tę tezę na polskie warunki — kara, którą określił sąd w trybie art. 611c § 1 k.p.k.[x]

Zgodnie z art. 3 ust. 3 każde państwo-strona może złożyć oświadczenie, w którym zastrzeże, iż zamierza wyłączyć w odniesieniu do innych państw stosowanie jednego z tych rodzajów wykonania kary. Polska nie złożyła żadnego oświadczenia w tym zakresie. Fakt ten pociąga za sobą daleko idące konsekwencje. Ponieważ z konwencji z 1983 r. nie wynikają zobowiązanie międzynarodowe Polski do stosowania tej czy innej procedury, ustawodawca polski ma swobodę uregulowania tej kwestii w prawie wewnętrznym[xi].

Należy wspomnieć również o art. 9 ust. 2, który zobowiązuje państwo wykonania do przekazania państwu skazania na jego wniosek informacji, która procedura wykonania kary zostanie zastosowana w danej sprawie. Trzeba przyjąć, że zawiadomienie to ma jedynie znaczenie informacyjne i jest istotne wówczas, gdy państwo nie złożyło oświadczenia w trybie art. 3 ust. 3 konwencji z 1983 r. Państwo powinno w zawiadomieniu wskazać, zastosowanie której procedury wynika z jego prawa wewnętrznego. Problematyczne wydaje się związanie sądu orzekającego treścią takiej informacji w sytuacji, gdy prawo wewnętrzne uzależnia zastosowanie jednej z procedur od uznania sądu, a tym bardziej, gdy narzuca ono sądowo zastosowanie tego, a nie innego trybu wykonania kary.

III. Procedura wykonania kary przewidziana w art. 114 § 4 k.k.

Polski ustawodawca uzupełniając postanowienia konwencji z 1983 r. zdecydował, że w przypadku przejęcia orzeczenia do wykonania sąd określający kwalifikację prawną czynu oraz karę i środek podlegające wykonaniu (art. 611c § 1 k.p.k.) powinien stosować procedurę przekształcenia kary, o której mowa w art. 9 lit. b. Okoliczność ta nie wynika jednak z przepisów rozdziału 66 k.p.k., a z art. 114 § 4 k.k.

Pogląd powyższy jest odosobniony w literaturze[xii]. Z nielicznego orzecznictwa SN wynika — po pierwsze — dopuszczalność zastosowania przez sąd orzekający obu trybów, o których mowa w art. 9 ust. 1, a po drugie związanie sądu treścią zawiadomienia przekazanego zgodnie z art. 9 ust. 2. W uchwale z 20 listopada 1996 r. SN[xiii] przyjął, iż „art. 538b k.p.k.[xiv] nie dostarcza jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy określenie kwalifikacji prawnej czynu […] oraz kary […] polegać ma na wykonaniu kary w dalszym ciągu […], czy też powinno sprowadzać się do przekształcenia kary”. Komentatorzy art. 114 § 4 k.k. stoją na odmiennym stanowisku, zgodnie z którym w trybie art. 114 § 4 k.k. „sąd polski […] adoptuje to rozstrzygnięcie [sądu państwa skazania — przyp. Z.B.] na grunt prawa polskiego. Należy jednak zaznaczyć, że chodzi jedynie o dostosowanie wyroku do ustawodawstwa państwa, w którym ma być on wykonany, a nie o wymierzanie kary od nowa”[xv]. Z tezy tej wynika, iż orzekając o karze podlegającej wykonaniu sąd stosuje procedurę wykonania kary w dalszym ciągu (art. 9 lit. a)[xvi].

Oba powyższe stanowiska należy odrzucić. W przypadku zastosowania procedury przekształcenia kary sąd wymierza nową karę na podstawie okoliczności wskazanych w art. 114 § 4 k.k. Obok wysokości kary wymierzonej w państwie skazania i zagrożenia karnego w polskiej ustawie sąd zobowiązany jest uwzględnić okres rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą oraz wykonaną tam karę lub inny środek, np. tymczasowe aresztowanie. Wskazać należy tymczasem, że art. 10 ust. 2 precyzujący tryb wykonania kary w dalszym ciągu w ogóle nie przewiduje możliwości uwzględnienia faktu wykonania kary za granicą. W przypadku wykonania kary w dalszym ciągu sąd nie może więc odzwierciedlać w procesie adaptacji kary częściowego jej wykonania. Jest to naturalna konsekwencja faktu wykonywania kary orzeczonej w państwie skazania, a nie kary przekształconej w państwie wykonania. Inaczej mówiąc, orzeczenie adaptujące karę do wymogów prawa państwa wykonania nie skutkuje ponownym rozpoczęciem wykonywania kary. Dostosowanie kary może wpływać jedynie na koniec wykonania kary, a nie na jej początek. Skoro kara ma być wykonywana w dalszym ciągu, początkiem jej wykonywania wiążącym dla państwa wykonania jest rozpoczęcie wykonywania kary w państwie skazania. Orzeczeniem dostosowującym sąd państwa wykonania jedynie niejako zarządza dalsze wykonywanie kary orzeczonej w państwie obcym. Odjęcie w takiej sytuacji od kary określonej w wyroku kary już wykonanej prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania osoby skazanej. Jednym słowem, uwzględnianie częściowego (lub nawet całkowitego) wykonania kary w państwie skazania jest sprzeczne z ideą wykonywania kary w dalszym ciągu, a jeżeli art. 114 § 4 k.k. zobowiązuje sąd do wzięcia pod uwagę tej okoliczności, nie może równocześnie dopuszczać tego trybu wykonania kary.

W przeciwieństwie do art. 10 ust. 2, przepis art. 11 ust. 1 nie tylko dopuszcza, ale wręcz zobowiązuje sąd orzekający do uwzględnienia okresu pozbawienia wolności w państwie skazania. Orzekając zgodnie z art. 11 ust. 1 i art. 114 § 4 k.k. sąd ponownie wymierza karę osobie skazanej[xvii], która jest następnie od początku wykonywana w państwie skazania. W takiej sytuacji uwzględnienie kary odbytej za granicą chroni osobę skazaną przed dwukrotnym odbyciem tej samej części kary. Może zastanawiać nieumieszczenie w art. 11 ust. 1 — tak jak to uczyniono w art. 10 ust. 2 — zakazu wymierzenia kary przekraczającej ustawowy wymiar w państwie wykonania. Jest to kolejna okoliczność przesądzająca o specyfice tego trybu wykonania kary. Ponieważ sąd zastępuje karę wymierzoną w państwie skazania karą przewidzianą przez prawo państwa wykonania (art. 9 ust. 1 lit. b), jest on tak samo związany górną granicą wymiaru kary, jak w każdym innym przypadku zastosowania polskiej ustawy karnej. Wynika z tego, że nawet gdyby w art. 114 § 4 in fine k.k. brak było słów: „z uwzględnieniem różnic na korzyść skazanego”, zakaz przekraczania tej granicy wynikałby z art. 53 ust. 1 k.k. W tym stanie rzeczy uznać należy, iż sąd orzekający w trybie art. 611c § 1 i 2 w zw. z art. 114 § 4 k.k. może obniżyć wymiar orzeczonej kary poniżej górnej granicy ustawowego zagrożenia i to nawet wtedy, gdyby pierwotna kara tej granicy nie przekraczała[xviii]. Podkreślić trzeba wreszcie, że wszystkie wymogi nałożone przez art. 114 § 4 k.k znajdują wyraz również w art. 11 ust. 1. Przepisy te pozostają w pełnej koherencji[xix].

IV. Orzekanie w trybie art. 611c § 1 i 2 w zw. z art. 114 § 4 k.k. a zobowiązanie do zastosowania procedury wykonania kary w dalszym ciągu

Polskie Ministerstwo Sprawiedliwości zobowiązuje się często w oświadczeniu przesyłanym w trybie art. 9 ust. 2 do zastosowania procedury wykonania kary w dalszym ciągu. Zdarza się, iż ma to miejsce na wniosek państwa skazania. W świetle powyższych rozważań praktyka ta budzi wątpliwości. Konwencja z 1983 r. jest oczywiście bezpośrednio stosowana i gdyby nie treść art. 114 § 4 k.k. nie byłoby przeszkód w zastosowaniu przez sąd wprost art. 9 ust. 1 lit. a w zw. z art. 10. Problem w tym, że art. 114 § 4 k.k. określa sposób procedowania sądu w sposób szczególny. Taki zabieg ustawodawczy jest dopuszczalny, gdyż konwencja z 1983 r. pozostawia państwom możliwość wyboru między dwoma dopuszczalnymi trybami wykonywania kary. Przepis art. 114 § 4 k.k. i przepisy konwencji z 1983 r. nie pozostają więc w kolizji w rozumieniu art. 91 ust. 2 Konstytucji. W tej sytuacji przyjęcie, że zawiadomienie przesłane zgodnie z art. 9 ust. 2 zobowiązuje sąd do zastosowania procedury wykonania kary w dalszym ciągu, równoznaczne jest z akceptacją tezy, iż zawiadomienie to może wyłączać obowiązek sądu zastosowania przepisu ustawy. Skoro treść art. 114 § 4 k.k. — w części dotyczącej obowiązku uwzględnienia przez sąd wykonanej za granicą kary lub środka — nie daje się pogodzić z wykonaniem kary w dalszym ciągu, zastosowanie tej procedury wykonania kary wymagałoby pominięcia art. 114 § 4 k.k. mimo spełnionych przesłanek tego przepisu i oparcia orzeczenia wprost na art. 9 ust. 1 lit. a w zw. z art. 10 ust. 2.

W praktyce dochodzi do sytuacji odmiennej. Niezależnie od tego, czy w sprawie przesłane zostało zawiadomienie w trybie art. 9 ust. 2 i niezależnie od jego treści, sądy stosują art. 611c k.p.k. oraz art. 114 § 4 k.k., co w konsekwencji oznacza każdorazowe przekształcenia kary w trybie art. 9 ust. 1 lit. b. Ponieważ wydaje się, że państwo skazania może wymagać od państwa wykonania, aby wykonało ono karę zgodnie z treścią zawiadomienia, uznać należy, że istniejąca praktyka prowadzi częstokroć do naruszenia polskich zobowiązań międzynarodowych.

V. Orzekanie w trybie art. 611c § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 114 § 4 k.k. a dyrektywy sądowego wymiaru kary

W orzecznictwie pojawił się pogląd, zgodnie z którym sąd określający karę podlegającą wykonaniu w trybie art. 611c § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 114 § 4 k.k. nie może stosować dyrektyw sądowego wymiaru kary^{^[xx]}. Słusznie wskazuje się z drugiej strony, że art. 114 § 4 k.k. nie wyłącza zastosowania art. 53 k.k., a brak jest innych argumentów jurydycznych i kryminalnopolitycznych, które mogłyby przemawiać za tym, że przepis ten wymienia wszystkie okoliczności wpływające na wymiar określanej sankcji karnej[xxi].

Analizując ten problem trzeba mieć przede wszystkim w pamięci fakt, iż procedowanie w trybie art. 611c § 1 i 2 k.p.k. stanowi ponowne wymierzenie kary na podstawie polskiej ustawy i w oparciu o ustalenia faktyczne poczynione przez sąd państwa skazania oraz prowadzi do orzeczenia merytorycznego[xxii]. Sąd rozstrzyga o karze na nowo, a więc na nowo może też stosować dyrektywy wymiaru kary. Wyłączenie zastosowania art. 53 k.k. mogłoby wynikać w takiej sytuacji wyłącznie z samej konwencji z 1983 r. Wniosku takiego z analizy jej przepisów wyciągnąć jednak nie można. Wręcz przeciwnie. Artykuł 11 ust. 1 lit. a wiąże sąd ustaleniami faktycznymi wynikającymi z orzeczenia skazującego, dopuszcza jednak ich odmienną oceną. Okoliczność ta jest zresztą jedną z cech wykonania kary w dalszym ciągu. Procedura ta pozwala bowiem sądowi na „najpełniejsze przystosowanie orzeczenia obcego do standardów wewnętrznego porządku prawnego” i pozwala na zachowanie „tzw. wewnętrznej sprawiedliwości orzeczeń wydawanych w ramach tego samego systemu prawnego…”[xxiii]. Odmówienie w tej sytuacji zastosowania dyrektywom sądowego wymiaru kary musiałoby niweczyć ten skutek.

Trzeba równocześnie zaznaczyć, że art. 53 k.k. nie znalazłby zastosowania w sytuacji dopasowania przez sąd kary w trybie art. 9 ust. 1 lit. a. Przepis art. 10 ust. 2 ogranicza w tym wypadku znacznie swobodę decyzyjną sądu, co zresztą odpowiada istocie wykonania kary w dalszym ciągu. Celem tego trybu jest bowiem wykonanie kary orzeczonej przez sąd państwa obcego, zasadą jest brak ingerencji sądu w wymiar i rodzaj kary, a ewentualne jej dostosowanie do wymogów prawa państwa wykonania ma zapobiegać konieczności wykonania przez to państwo orzeczenia niezgodnego z jego porządkiem prawnym, a nie zmierzać do możliwie pełnego odzwierciedlenia w tym orzeczeniu standardów prawnych państwa wykonania. Konsekwencją tego jest fakt, że zaadaptowana kara musi odpowiadać możliwie najbardziej swoim rodzajem karze wymierzonej w wykonywanym orzeczeniu (art. 10 ust. 1 zd. 2).

[i] Zob. S. Steinborn, w: J. Grajewski, L.K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, Kraków 2006, s. 873.

[ii] European Treaty Series nr 112. Podpisana przez Polskę dn. 22 XI 1993 r., ratyfikowana 8 XI 1994 r. (Dz.U. z 1995 r., Nr 51, poz. 279–280). W stosunku do Polski weszła w życie 1 III 1995 r.

[iii] Dz.U. z 1980 r., Nr 8, poz. 21–22.

[iv] Zob. M. Hudzik, Określenie granic przejętej do wykonania kary pozbawienia wolności — problematyka umów dwustronnych (próba syntezy), w: Studia i analizy Sądu Najwyższego, t. I, Warszawa 2007, s. 147 i n.

[v] Decyzja ramowa Rady 2008/909/WSiSW z dnia 27 listopada 2008 r. o stosowaniu zasady wzajemnego uznawania do wyroków skazujących na karę pozbawienia wolności lub inny środek polegający na pozbawieniu wolności – w celu wykonania tych wyroków w Unii Europejskiej, Dz.Urz. UE L 327 z 5 XII 2008 r., s. 27.

[vi] Analiza przepisów konwencji z 1983r. opiera się na polskim tłumaczeniu. Zob. Standardy prawne Rady Europy. Teksty i komentarze, t. III: Prawo karne, red. E. Zielińska, Warszawa 1997, s. 452.

[vii] Artykuły bez wskazania ich źródła stanowią przepisy konwencji z 1983 r.

[viii] Zob. J. Ciszewski, Komentarz do Konwencji o przekazywaniu osób skazanych, w: Standardy prawne…, op. cit., s. 491; M. Hudzik, Glosa do postanowienia SN z 27 IV 2005 r., IV KK 89/05, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2005, nr 3, s. 157 i n.; M. Hudzik, H. Kuczyńska, Glosa do postanowienia SN z 11 II 2004 r., V KK 344/04, „Przegląd Sądowy” 2005, nr 3, s. 117.

[ix] Zasadne jest ograniczenie pojęcia exequatur tylko do sytuacji, przekształcenia kary (art. 9 ust. 1 lit. b w zw. z art. 11 ust. 1). W literaturze mówi się często o dwóch procedurach exequatur określonych w art. 10 ust. 2 i art. 11 ust. 1 (zob. M. Płachta, Glosa do uchwały SN z 20 XI 1996 r.{ OSNKW 1997, nr 1/2, poz. 5}, I KZP 29/96, PiP 1997, nr 7, s. 110), co może przyczyniać się do zacierania różnicy między dwoma procedurami wykonania kary.

[x] Odmiennie: postanowienie SN z 27 IV 2005 r., IV KK 89/05, OSNKW 2005, nr 5, poz. 46. W kwestii różnicy między dwiema procedurami z uwagi na wykonywaną karę por. również tezę 46 raportu wyjaśniającego do Konwencji z 1983 r.: „The basic difference between the »continued enforcement« procedure under Article 10 and the »conversion of sentence« procedure under Article 11 — commonly called »exequatur« — is that, in the first case, the administering State continues to enforce the sanction imposed in the sentencing State (possibly adapted by virtue of Article 10, paragraph 2), whereas, in the second case, the sanction is converted into a sanction of the administering State, with the result that the sentence enforced is no longer directly based on the sanction imposed in the sentencing State”. Zob. Explanatory Report to the Convention on the Transfer of Sentenced Persons, European Treaty Series nr 112, http://conventions.coe.int/treaty/en/Reports/Html/112.htm.

[xi] Odmiennie: uchwała SN z 20 XI 1996 r., I KZP 29/96, OSNKW 1997, nr 1/2, poz. 5, gdzie SN wywodzi, że brak złożenia oświadczenia w trybie art. 3 ust. 3 konwencji z 1983 r. pociągnęło za sobą konieczność takiego ukształtowania prawa wewnętrznego, aby możliwe było zastosowanie obu procedur, o których mowa w art. 9. Stanowisko takie nie może być jednak trafne, skoro konwencja z 1983 r. przewiduje dwa fakultatywne tryby wykonania kary, a z żadnego jej przepisu nie wynika możliwość wiążącego wpłynięcia państwa skazania na to, która procedura zostanie w danej sprawie zastosowana.

[xii] Zob. M. Hudzik, Glosa…, op. cit., s. 154–155. Odmiennie jedynie J. Ciszewski, Komentarz…, op. cit., s. 495, który jednakże nie uzasadnia szczegółowo zajętego stanowiska.

[xiii] Uchwała SN z 20 XI 1996 r., I KZP 29/96, OSNKW 1997, nr 1/2, poz. 5. Por. też glosę do tej uchwały: M. Płachta, Glosa…, op. cit., s. 108 i n. Autor nie poddaje krytyce wskazanej tezy.

[xiv] Treść tego przepisu pokrywa się w kwestiach istotnych dla omawianej problematyki z obecnym art. 611c § 1 k.p.k. i art. 114 § 4 k.k.

[xv] J. Raglewski, w: G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, S. Szuster, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. I, Kraków 2004, s. 1153. Na marginesie warto zaznaczyć, że autor ten słusznie wprowadza rozróżnienie pomiędzy „adaptacją wyroku” i „wymierzeniem kary od nowa”. Oba te zwroty dobrze oddają istotę sposobów wykonania orzeczenia z art. 9 lit. a i b.

[xvi] Por też: N. Kłączyńska, w: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2007, s. 694; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2007, s. 253; B. Kunicka-Michalska, w: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. G. Rejman, Warszawa 1999, s. 1385. Trzeba zauważyć, iż wielu komentatorów nie odnosi się w ogóle do omawianej kwestii.

[xvii] Odmiennie: postanowienie SN z 27 IV 2005 r., IV KK 89/05, OSNKW 2005, nr 5, poz. 46.

[xviii] Tak, trafnie: uchwała SN z 20 XI 1996 r., I KZP 29/96, OSNKW 1997, nr 1/2, poz. 5.

[xix] Różnicę między skutkami zastosowania obu trybów wykonania kary w świetle art. 114 § 4 k.k. warto przedstawić na następującym przykładzie. Jeżeli obywatel polski zostanie skazany w państwie A na karę 10 lat pozbawienia wolności za przestępstwo zagrożone w polskiej ustawie karą 8 lat i odbędzie w tym państwie część kary w wysokości 2 lat pozbawienia wolności, polski sąd zgodnie z art. 114 § 4 k.k. powinien określić karę podlegającą wykonaniu w wysokości nie przekraczającej 6 lat. Gdyby sąd ograniczał się jedynie do dostosowania kary do wymogów polskiego prawa, a kara miałaby być w Polsce wykonywana w dalszym ciągu, mógłby określić karę w maksymalnej wysokości 8 lat pozbawienia wolności. Łatwo zauważyć, że w przypadku wykonania kary po jej przekształceniu osoba skazana od nowa rozpoczyna wykonanie nowej kary.

[xx] Zob. postanowienie SA w Krakowie z 22 IV 2004 r., sygn. akt II AKz 124/04, KZS 2004, nr 5, s. 30: „Za podstawę swego orzeczenia sąd bierze wyrok obcy, karę grożącą za taki czyn w Polsce, okres rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą oraz karę tam wykonaną, a wszelkie różnice bierze na korzyść skazanego (art. 114 § 4 k.k.). Nie mają przy tym zastosowania dyrektywy karania z art. 53 k.k.”

[xxi] J. Raglewski, w: G. Bogdan [i in.], op. cit., s. 1154.

[xxii] M. Płachta, Glosa…, op. cit., s. 108.

[xxiii] Tak trafnie: uchwała SN z 20 XI 1996 r., I KZP 29/96, OSNKW 1997, nr 1/2, poz. 5.

11Zbigniew Barwina, Przekazanie skazanego lub odmowa wykonania europejskiego nakazu aresztowania a wymiar kary pozbawienia wolności, Europejski Przegląd Sądowy 2009/10

W orzecznictwie, a następnie w doktrynie^{^[i]} pojawiła się wątpliwość, czy w przypadku zwrotnego przekazania do Polski osoby skazanej w państwie wydania europejskiego nakazu aresztowania (dalej: ENA lub nakaz) lub odmowy wykonania ENA wydanego w celu wykonania kary sąd stosownie do brzmienia art. 607s § 4 k.p.k. związany jest wysokością kary, nawet, gdy przekracza ona zagrożenie karne w prawie polskim. Pojawiające się w literaturze propozycje rozwiązania tej wątpliwości są odmienne zarówno co do wyniku, jak i argumentacji.

1. Uwagi wprowadzające

Mimo pozornie oczywistego brzmienia art. 607s § 4 kodeksu postępowania karnego (dalej: k.p.k.), przesądzającego o związaniu sądu polskiego karą orzeczoną w innym państwie członkowskim, interpretacja tego przepisu przysparza wielu problemów. Próbę ich rozwiązania poprzedzi omówienie aktualnych poglądów przedstawicieli nauki procesu i prawa karnego w tym zakresie oraz wskazanie przepisów regulujących kwestię określenia przez sąd polski kary orzeczonej w innym państwie członkowskim, a podlegającej wykonaniu w Polsce. Kolejnym krokiem będzie ustalenie relacji między tymi przepisami, a następnie rozstrzygnięcie ewentualnych kolizji. Celem tych zabiegów jest zbudowanie normy prawnej, która powinna stanowić podstawę określenia wysokości kary w przypadku zwrotnego przekazania do Polski osoby skazanej w państwie wydania ENA lub w przypadku odmowy wykonania ENA wydanego w celu wykonania kary. Rozważania zamyka wskazanie problemów praktycznych, których wystąpienie jest nieuniknione w przypadku przyjęcia słusznego de lege lata rozwiązania.

2. Regulacje kodeksu postępowania karnego

Zgodnie z art. 607s § 1 k.p.k. ENA wydany w celu wykonania kary pozbawienia wolności lub środka polegającego na pozbawieniu wolności wobec osoby ściganej, będącej obywatelem polskim albo korzystającej w Polsce z prawa azylu, nie podlega wykonaniu, chyba, że osoba ta wyrazi zgodę na przekazanie. Brak takiej zgody stanowi podstawę obligatoryjnej odmowy wykonania nakazu. W analogicznej sytuacji sąd może, lecz nie musi, odmówić wykonania ENA, jeżeli osoba ścigana ma miejsce zamieszkania lub stale przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 607s § 1 k.p.k.). Odmawiając przekazania, z wyżej wymienionych przyczyn sąd orzeka o wykonaniu kary albo środka, orzeczonych przez organ sądowy państwa wydania ENA. Sąd wydaje w tej materii postanowienie, określając w nim kwalifikację prawną czynu według prawa polskiego. Sąd związany jest wymiarem orzeczonej kary lub środka (art. 607s § 3 i 4 k.p.k.).

Stosownie do art. 607t § 1 k.p.k. wykonanie ENA, wydanego w celu ścigania osoby będącej obywatelem polskim albo korzystającej w Polsce z prawa azylu, może nastąpić pod warunkiem, że osoba ta będzie odesłana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej po prawomocnym zakończeniu postępowania w państwie wydania nakazu. Jeżeli osoba ta zostanie w tym państwie skazana na karę pozbawienia wolności lub orzeczony będzie wobec niej inny środek polegający na pozbawieniu wolności, sąd postanowieniem orzeka o wykonaniu kary albo środka. W postanowieniu sąd określa kwalifikację prawną czynu według prawa polskiego. Sąd związany jest wymiarem kary lub środka orzeczonych w państwie wydania ENA (art. 607t § 2 w zw. z art. 607s § 3 i 4 k.p.k.).

3. Poglądy doktryny

Do niedawna jedynym poglądem obecnym w literaturze było stanowisko, zgodnie z którym art. 607s § 4 k.p.k. zakazuje sądowi modyfikacji wysokości kary orzeczonej w innym państwie członkowskim nawet wtedy, gdy przekracza ona zagrożenie karne przewidziane w polskiej ustawie. Ostatnio pojawiły się również głosy odmienne wskazujące na konieczność weryfikacji tego poglądu.

P. Kardas w oparciu o art. 91 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej (dalej: Konstytucja) odmawia przepisowi art. 607s § 4 k.p.k. zastosowania w zakresie, w jakim wiąże on sąd polski wysokością kary orzeczonej w państwie wydania ENA, także wtedy, gdy polskie prawo nie przewiduje możliwości wymierzenia za dany czyn kary w takiej wysokości. Autor ten argumentuje, że taka treść art. 607s § 4 k.p.k. nie daje się pogodzić z mającymi pierwszeństwo przed ustawą przepisami art. 9-11 Konwencji Rady Europy o przekazywaniu osób skazanych, sporządzonej w Strasburgu dnia 21 marca 1983 r.[ii] (dalej: Konwencja lub Konwencja z 1983 r.). Obok przepisów Konwencji w sytuacji, o której mowa w art. 607s § 3 i 607t § 2 k.p.k. zastosowanie powinien znaleźć art. 114 § 4 kodeksu karnego (dalej: k.k.) oraz odpowiednie przepisy rozdziału 66 k.p.k., a w szczególności art. 611c k.p.k.^{^[iii]}.

A. Lach nie odnosi się do kwestii ewentualnej kolizji między przepisami k.p.k. i Konwencji. Zdaniem tego Autora związanie wysokością orzeczonej kary, o którym mowa w art. 607s § 4 k.p.k., oznacza jedynie, wyłączenie możliwości przekształcenia kary i konieczność wykonania kary w dalszym ciągu w rozumieniu art. 9 lit. a Konwencji z 1983 r. Ponieważ art. 607s § 4 k.p.k. nie reguluje całej procedury przejęcia orzeczenia do wykonania w kwestiach nieuregulowanych zastosowanie znajduje Konwencja. Autor ten odrzuca ponadto zastosowanie art. 114 § 4 k.k. oraz art. 611c k.p.k. jako przepisów generalnych względem art. 607s i 607t k.p.k.[iv].

Odmiennie rozwiązują problematykę znaczenia art. 607s § 4 k.p.k. komentatorzy przepisów kodeksowych. Zdaniem T. Grzegorczyka między przepisem art. 114 § 4 k.k., a art. 607s § 4 k.p.k. nie dochodzi do kolizji z uwagi na odmienny zakres przedmiotowy wynikających z nich norm^{^[v]}. Procedura określona w art. 607s § 3 i 4 k.p.k. nie stanowi bowiem formalnego przejęcie obywatela polskiego skazanego za granicą, które regulują art. 114 § 4 k.k. oraz art. 611c § 2 k.p.k.^{^[vi]}. Inni autorzy – stosowanie do literalnego brzmienia art. 607s § 4 k.p.k. – obstają przy całkowitym związaniu sądu wymiarem orzeczonej kary, nie odnosząc się jednak do ewentualnej kolizji tego przepisu z przepisami Konwencji^{^[vii]}.

4. Propozycja rozwiązania problemu

Ustalenie, czy w przypadku zwrotnego przekazania osoby skazanej w państwie wydania ENA (art. 607t k.p.k.) lub odmowy wykonania ENA wydanego w celu wykonania kary (art. 607s k.p.k.) sąd związany jest wysokością kary – i to zarówno wtedy, gdy kara ta jest niższa niż dolna oraz wyższa niż górna granica zagrożenia karnego przewidzianego w polskim prawie – wymaga odpowiedzi na kilka fundamentalnych pytań.

Jakie przepisy regulują w polskim porządku prawnym sposób określenia kary podlegającej wykonaniu w przypadku przejęcia do wykonania orzeczenia innego państwa UE?

Jakie jest znaczenie przepisów Konwencji z 1983 r. dla sposobu określenia kary podlegającej wykonaniu w przypadku przejęcia do wykonania orzeczenia innego państwa UE oraz w jakiej relacji pozostają przepisy Konwencji z przepisami ustawowymi regulującymi tę kwestię, a w szczególności, czy i w jakim zakresie między przepisami ustawowymi i konwencyjnymi zachodzi kolizja?

Jakie przepisy mogą mieć znaczenie przy określaniu przez sąd wysokości i rodzaju kary w przypadku zwrotnego przekazania osoby skazanej w państwie wydania ENA lub odmowy wykonania ENA wydanego w celu wykonania kary oraz jakie reguły wykładni należy zastosować aby określić treść normy prawnej znajdującej w tych wypadkach zastosowanie?

Przepisy regulujące sposób określenia kary podlegającej wykonaniu

Problematykę określenia przez sąd polski kary orzeczonej w innym państwie członkowskim, a podlegającej wykonaniu w Polsce, regulują przepisy art. 9-11 Konwencji z 1983 r., art. 114 § 4 k.k. oraz art. 611c § 2 k.p.k., a także art. 607s § 3 i 4 k.p.k.^{^[viii]}. Kwestiom proceduralnym związanym z przejęciem orzeczeń do wykonania ustawodawca poświęcił rozdział 66 k.p.k.

Przepis art. 9 Konwencji^{^[ix]} określający skutki przekazania skazanego dla państwa wykonania przewiduje dwie możliwości wykonania kary: wykonanie kary w dalszym ciągu bądź niezwłocznie bądź na podstawie orzeczenia sądowego lub administracyjnego (art. 9 lit. a Konwencji) oraz przekształcenie skazania w orzeczenie państwa wykonania w drodze postępowania sądowego lub administracyjnego i zastąpienie kary wymierzonej w państwie skazania karą przewidzianą przez prawo państwa wykonania za takie samo przestępstwo (art. 9 lit. b Konwencji)[x]. Zgodnie z art. 3 ust. 3 Konwencji każde państwo-strona może złożyć oświadczenie, w którym zastrzeże, iż zamierza wyłączyć stosowanie w odniesieniu do innych państw jednej z procedur wykonania kary wymienionych w art. 9 Konwencji. Polska nie złożyła żadnego oświadczenia w tym zakresie.

Art. 10 Konwencji z 1983 r. precyzuje tryb wykonania kary w dalszym ciągu. Co do zasady państwo wykonania związane jest rodzajem i wymiarem kary (art. 10 ust. 1). Państwo to może jednak w drodze orzeczenia sądowego lub administracyjnego dostosować karę do kary lub środka przewidzianego przez jego prawo za przestępstwo tego samego rodzaju, jeżeli rodzaj lub wymiar kary są niezgodne z jego prawem lub jeżeli jego prawo tego wymaga. Dostosowując karę państwo musi przestrzegać następujących zasad: kara lub środek powinny, możliwie najbardziej, odpowiadać swoim rodzajem karze wymierzonej w wykonywanym orzeczeniu, kara lub środek nie mogą zostać zaostrzone, ze względu na ich rodzaj lub wymiar oraz nie mogą przekraczać górnej granicy zagrożenia przewidzianej przez prawo państwa wykonania (art. 10 ust. 1).

Art. 11 Konwencji z 1983 r. dotyczy sposobu przekształcenia skazania w orzeczenie państwa wykonania i zastąpienia kary wymierzonej w państwie skazania karą przewidzianą przez prawo państwa wykonania. Zastępując w ten sposób karę, organ państwa wykonania jest związany ustaleniami stanu faktycznego, wynikającymi z orzeczenia wydanego w państwie skazania, nie może przekształcić kary pozbawienia wolności w karę o charakterze majątkowym, uwzględnia okres pozbawienia wolności odbyty przez skazanego, nie może pogarszać sytuacji skazanego oraz nie jest związany dolną granicą wymiaru kary przewidzianej przez prawo państwa wykonania za popełnione przestępstwo.

Przepis art. 11 Konwencji uzupełniany jest przez art. 114 § 4 k.k. oraz postanowienia rozdziału 66 k.p.k. z art. 611c § 2 k.p.k. na czele. Z regulacji tych można odczytać normę prawną o następującej treści: „Po przejęciu orzeczenia do wykonania sąd określa kwalifikację prawną czynu według prawa polskiego oraz karę i środek podlegające wykonaniu, przy czym podstawę określenia kary lub środka podlegającego wykonaniu stanowi wyrok wydany przez sąd państwa obcego, kara grożąca za taki czyn w polskim prawie, okres rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą oraz wykonana tam kara lub inny środek, z uwzględnieniem różnic na korzyść skazanego.” Pomimo niezupełnie jednoznacznego brzmienia art. 114 § 4 k.k. w literaturze i orzecznictwie uznaje się słusznie, że z przepisu tego wynika zakaz określenia kary, która swoją wysokością przekraczałaby górną granicę zagrożenia^{^[xi]}. A contrario: stosownie do art. 611c § 2 k.p.k. w zw. z art. 114 § 4 k.k. karę wymierzoną w państwie obcym sąd zobowiązany jest ograniczyć co najmniej do maksymalnej wysokości przewidzianej przez polską ustawę.

Odmienne obowiązki sądu w zakresie określenia wysokości kary podlegającej wykonaniu wynikają z kodeksowych przepisów o ENA przedstawionych w pierwszej części niniejszego artykułu.

Kolizja przepisów Konwencji i przepisów ustawowych

Z uwagi na brak złożenia przez Polskę oświadczenia w oparciu o art. 3 ust. 3 Konwencji ustawodawca ma swobodę uregulowania tej kwestii w prawie wewnętrznym. Polska może wykonywać karę zarówno w dalszym ciągu (art. 10 Konwencji), jak i w oparciu o orzeczenie polskiego sądu przekształcające tę karę w nową karę przewidzianą w polskiej ustawie (art. 11 Konwencji).

Relacja art. 10 ust. 2 Konwencji i art. 607s § 4 k.p.k.

W przypadku wykonywania kary w dalszym ciągu Konwencja dopuszcza dwie możliwości. Albo związanie rodzajem i wymiarem kary albo dostosowanie rodzaju i wymiaru kary do przepisów krajowych. Zgodnie z treścią art. 10 ust. 2 in principio Konwencji dostosowanie rodzaju i wymiaru kary może nastąpić, jeżeli:

„rodzaj lub wymiar kary są niezgodne z ustawodawstwem państwa wykonania” lub

„ustawodawstwo tego wymaga”.

Regulacja ta – najistotniejsza z punktu widzenia rozpatrywanego problemu – nie poddaje się łatwo interpretacji. Po pierwsze podkreślić trzeba fakultatywny charakter dostosowania rodzaju i wymiaru kary („Państwo wykonania może”, ang. „that [the administering State] State may”, fr. „l'Etat d'exécution peut”)[xii]. Wynika z tego, iż państwo-strona ma możliwość wprowadzenia do prawa krajowego obowiązkowego dostosowania rodzaju albo wymiaru kary orzeczonej do kary wykonywanej, jednakże równocześnie nie ma takiego obowiązku. Z drugiej strony racjonalna wykładnia przesłanek możliwości dostosowania kary wymaga przyjęcia, że adresatami tego przepisu są również właściwe organy, które nawet wtedy, gdy ustawodawstwo tego nie wymaga, upoważnione są do dostosowania rodzaju lub wymiaru kary, jeżeli istnieje w tym względzie niezgodność z ustawodawstwem państwa wykonania. Przedmiotowa regulacja nie nakłada więc ani na ustawodawcę obowiązku wprowadzenia obligatoryjnego dostosowania, ani na sąd – dokonania takiego dostosowania. Wynika z tego, iż sąd może być zobowiązany do dostosowania kary tylko przez prawo krajowe. Rozumując a maiori ad minus stwierdzić należy, że polski ustawodawca ma możliwość wyboru i może nakazać sądowi przeprowadzanie każdorazowo pełnego dostosowania (por. art. 114 § 4 k.k.) lub ograniczyć zakres obligatoryjnego dostosowania tylko do rodzaju albo wymiaru kary. Ustawodawca może również uzależnić zastosowanie obligatoryjnego dostosowania od określonych obiektywnych okoliczności. W pozostałym zakresie zastosowanie znajdzie wynikające z art. 10 ust. 1 upoważnienie sądu orzekającego o karze podlegającej wykonaniu do dostosowania rodzaju i/lub wymiaru tej kary do prawa krajowego.

Należy podkreślić, iż warunki, którym powinna odpowiadać dostosowana kara (art. 10 ust. 2 zd. 2 i 3 Konwencji), są wiążące zarówno dla ustawodawcy, jak i dla sądu. Ustawodawca może te warunki uszczegółowić, nie może ich jednak zmienić lub z któregoś z nich zrezygnować w trybie ustawy zwykłej. W takim wypadku sąd zobowiązany byłby bowiem w oparciu o art. 91 ust. 2 Konstytucji odmówić zastosowania przepisu ustawy, który wprowadza obowiązek dokonania dostosowania kary w sposób sprzeczny z tymi warunkami. Z kolei konieczność uwzględnienia przez sąd w procesie stosowania prawa warunków określonych w art. 10 ust. 2 zd. 2 i 3 Konwencji wydaje się być oczywista i nie wymaga dodatkowego komentarza.

Z powyższych rozważań wynika bardzo istotny wniosek. Osoba, której wymierzono karę orzeczeniem przejętym do wykonania, nie może z samego art. 10 ust. 2 Konwencji wywodzić swojego prawa podmiotowego do odbycia tej kary w maksymalnej wysokości nie przekraczającej górnej granicy ustawowego zagrożenia w prawie polskim[xiii]. Prawo takie statuuje dopiero art. 114 § 4 k.k. Odpowiednikiem tego prawa są oczywiście odpowiednie obowiązki sądu.

Pojawia się jednak drugie, równie fundamentalne pytanie. Czy dopuszczalne jest w świetle art. 10 ust. 2 Konwencji ograniczenie w prawie krajowym uprawnienia sądu do dostosowania rodzaju i wymiaru kary, w sytuacji, gdy jest ona „niezgodna z ustawodawstwem”? Inaczej mówiąc, czy ustawodawca może zadecydować, że zawsze – lub w przypadkach określanych przez pewne kryteria – sąd nie będzie miał prawa dostosowania rodzaju i/lub wymiaru kary do prawa polskiego. Wydaje się, że nie jest to dopuszczalne. Z art. 10 ust. 2 wynika uprawnienie sądu do dostosowania kary, nawet bez osobnej podstawy prawnej w ustawie, a w konsekwencji również prawo osoby skazanej do poddania się jurysdykcji sądu krajowego, który to upoważnienie posiada. Ograniczenie przez przepis ustawy tych uprawnień sądu i osoby skazanej musi oznaczać konflikt między tym przepisem, a art. 10 ust. 2 Konwencji. Kolizję taką rozstrzygnąć należy w oparciu o art. 91 ust. 2 Konstytucji.

W świetle powyższych ustaleń należy poddać analizie treść art. 607s § 4 k.p.k. Przepis ten wprowadza do prawa polskiego procedurę wykonania kary w dalszym ciągu^{^[xiv]}. Sąd jest związany wysokością orzeczonej kary, co oznacza wyłączenie możliwości dostosowania jej wymiaru do przepisów krajowych. Art. 607s § 4 k.p.k. odbiera więc sądowi uprawnienie wynikające z art. 10 ust. 2 Konwencji.

Relacja art. 11 ust. 1 Konwencji i art. 114 § 4 k.k.

Art. 11 ust. 1 Konwencji wprowadza kolejne, częściowo odmienne, ograniczenia w zakresie sposobu określania kary podlegającej wykonaniu. Jak powiedziano, ustawodawca polski ma możliwość wyboru jednej z dwóch możliwości. W art. 114 § 4 k.k. opowiedział się tylko i wyłącznie za procedurą przekształcenia kary^{^[xv]}. Może dziwić, iż wśród warunków określonych w tym przepisie nie wskazano, że kara podlegająca wykonaniu nie może przekraczać górnej granicy zagrożenia. Należy jednak pamiętać, że na skutek zastosowania tej procedury wykonaniu podlega kara przekształcona przez organ państwa wykonania, a nie, jak to miało miejsce przy wykonaniu kary w dalszym ciągu, kara orzeczona w państwie skazania^{^[xvi]}. Sąd jest więc związany górną granicą wymiaru kary niejako w sposób naturalny, tak, jak ma to miejsce w każdym innym przypadku wymierzania kary w oparciu o polską ustawę[xvii]. Wyjątek stanowi natomiast niezwiązanie sądu dolną granicą zagrożenia karnego. Podkreślić trzeba, iż art. 114 § 4 k.k. „implementuje” w sposób zgodny z Konwencją wymogi wymienione w jej art. 11 ust. 1 Konwencji.

Kolizja przepisów Konwencji i k.p.k. w świetle art. 91 ust. 2 Konstytucji

Należy wskazać, iż w literaturze brak jest zgody co do zaproponowanego powyżej sposobu rozstrzygnięcia kolizji pomiędzy przepisami umów międzynarodowych, a przepisami ustaw wprowadzonych do porządku prawnego w efekcie implementacji decyzji ramowych[xviii].

Sformułowanie jednoznacznej odpowiedzi na powyższe pytanie wymaga wyważenia z jednej strony argumentu prounijnej wykładni prawa krajowego i obowiązku zapewnienia przez państwa członkowskie skuteczności instrumentów trzeciego filara, a z drugiej strony ryzyka dokonania wykładni contra legem i to nie przepisów ustawowych, lecz art. 91 ust. 2 Konstytucji.

Należy się opowiedzieć za pierwszeństwem przepisów umów międzynarodowych. Nie oznacza to, że normy prawa krajowego, a tym bardziej normy, które wprowadzone zostały do porządku prawnego na skutek transpozycji decyzji ramowych nie powinny być wykładane w zgodzie z decyzjami ramowymi. Obowiązek takiej wykładni istnieje i to nawet w odniesieniu do norm konstytucyjnych. Jego granicą jest jednak wywiedziony przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości zakaz interpretacji sprzeciwiającej się treści ustawy[xix]. Rozwiązanie kolizji na korzyść przepisów ustawowych byłoby niewątpliwie dopuszczalne, gdyby art. 91 ust. 2 Konstytucji nie istniał. Nie da się bowiem tak wyłożyć treści tego przepisu, aby brzmiał on: „Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie nie ma pierwszeństwa przed ustawą wprowadzoną do porządku prawnego w efekcie implementacji decyzji ramowej.” Szczególna pozycja ustaw implementujących decyzje ramowe wyłącznie w oparciu o obowiązek prounijnej wykładni nie tylko nie znajduje żadnej podstawy w konstytucyjnej hierarchii źródeł prawa, ale odrzucana jest przez sam ETS.

5. Wnioski

Przenosząc powyższe rozważania, dotyczące art. 10 i 11 Konwencji, na grunt polskich regulacji, wyciągnąć trzeba następujące wnioski:

Zgodnie z wolą ustawodawcy w wypadku przejęcia orzeczenia do wykonania sąd polski stosuje co do zasady procedurę przekształcenia kary w rozumieniu art. 11 Konwencji (art. 611c § 2 k.p.k. w zw. z art. 114 § 4 k.k.)^{^[xx]}. Sąd nie może orzec kary przekraczającej górną granicę ustawowego zagrożenia, nie jest jednak związany granicą dolną i nie może pogarszać sytuacji skazanego.

Ustawodawca może wprowadzić w określonych przypadkach lub nawet każdorazowo obowiązek wykonania kary w dalszym ciągu na podstawie odrębnego orzeczenia wydanego zgodnie z art. 10 ust. 2 Konwencji. Określając karę podlegającą wykonaniu sąd musi być w takim wypadku uprawniony do dostosowania wymiaru i rodzaju kary do wymogów wynikających z prawa polskiego.

Procedura wykonania kary w dalszym ciągu przewidziana jest w art. 607s § 4 k.p.k. Z przepisu tego nie wynika – jak to miało miejsce w art. 114 § 4 k.k. – obowiązek sądu dostosowania wymiaru i rodzaju kary do polskiego prawa. Wręcz przeciwnie, art. 607s § 4 k.p.k. wyraża bezwzględny zakaz dostosowania przez sąd wymiaru kary do zagrożenia przewidzianego w polskiej ustawie^{^[xxi]}. W tym zakresie art. 607s § 4 k.p.k. jest sprzeczny z art. 10 ust. 2 Konwencji.

Wybór podstawy prawnej określenia kary podlegającej wykonaniu

Z uwagi na fakt, że przepis art. 607s § 4 k.p.k. pozostaje w kolizji z art. 10 ust. 2 Konwencji tylko część jego treści normatywnej może znaleźć zastosowanie. Pozostała treść, łącznie z art. 607s § 3 k.p.k. oraz art. 607t, tworzy fragment normy prawnej o następującej treści^{^[xxii]}: odmawiając wykonania ENA wydanego w celu wykonania kary pozbawienia wolności wobec obywatela polskiego oraz w razie zwrotnego przekazania obywatela polskiego skazanego na karę pozbawienia wolności w państwie wydania ENA, sąd orzeka postanowieniem o wykonaniu kary, orzeczonej przez organ sądowy państwa wydania ENA, określając kwalifikację prawną czynu według prawa polskiego. Sąd związany jest wymiarem orzeczonej kary[xxiii], chyba, że przekracza ona wysokość zagrożenia karnego za taki czyn w polskim prawie[xxiv].

Powyższa treść nie może być uzupełniona przez przepis art. 114 § 4 k.k. Art. 607s § 4 k.p.k. jest przepisem szczególnym wobec art. 114 § 4 k.k., dotyczy bowiem dwóch specyficznych sytuacji przejęcia orzeczenia do wykonania i stanowi urzeczywistnienie innego modelu wykonania kary orzeczonej w obcym państwie – wykonania kary w dalszym ciągu. Art. 114 § 4 realizując art. 11 Konwencji jest ponadto w części niezgodny z jej art. 10 ust. 1 Konwencji. Warto dodać, że zakres zastosowania art. 114 § 4 ograniczony jest do obywateli polskich, natomiast art. 607s § 4 k.p.k. rozciąga się na osoby korzystające w RP z prawa azylu, a nawet mające w Polsce miejsce zamieszkania lub stale przebywające na jej terytorium (art. 607s § 4 k.p.k.).

Podkreślić należy ponadto, że możliwość sądu określenia kary podlegającej wykonaniu w wymiarze wyższym niż ustawowy nie wynika z art. 607s § 4 k.p.k. lecz z art. 10 ust. 2 Konwencji. Możliwość ta jest pokłosiem z jednej strony art. 10 ust. 1 Konwencji, który wprowadza zasadę związania wysokością i rodzajem kary, a z drugiej strony art. 10 ust. 2 Konwencji, który w braku szczególnych przepisów ustawowych wysławia jedynie uprawnienie, a nie obowiązek dostosowania kary. Znaczenie art. 607s § 4 k.p.k. ogranicza się więc jedynie do wyłączenia zastosowania art. 114 § 4 k.k.

Kompletna norma prawna stanowiąca podstawę określenia wysokości kary w przypadku zwrotnego przekazania do Polski osoby skazanej w państwie wydania ENA lub odmowy wykonania ENA wydanego w celu wykonania kary zbudowana więc być powinna wyłącznie w oparciu o art. 10 ust. 2 Konwencji oraz art. 607s i 607t 4 k.p.k. Oto treść tej normy:

Odmawiając wykonania ENA wydanego w celu wykonania kary pozbawienia wolności lub środka polegającego na pozbawieniu wolności wobec obywatela polskiego^{^[xxv]} oraz w razie zwrotnego przekazania obywatela polskiego skazanego na karę pozbawienia wolności w państwie wydania ENA lub orzeczenia wobec niego środka polegającego na pozbawieniu wolności^{^[xxvi]}, sąd orzeka postanowieniem o wykonaniu kary lub środka, orzeczonych przez organ sądowy państwa wydania ENA, określając kwalifikację prawną czynu według prawa polskiego^{^[xxvii]}. Sąd związany jest rodzajem^{^[xxviii]} i wymiarem orzeczonej kary lub środka^{^[xxix]}, chyba, że rodzaj lub wymiar kary lub środka są niezgodne z polskim prawem^{^[xxx]}. W takim wypadku sąd może dostosować karę lub środek do kary lub środka przewidzianych przez polskie prawo za taki czyn[xxxi]. Kara lub środek powinny, możliwie najbardziej, odpowiadać swoim rodzajem karze lub środkowi orzeczonym przez organ sądowy państwa wydania ENA[xxxii]. Sąd nie może zaostrzać kary lub środka wymierzonych w państwie skazania, zarówno ze względu na ich rodzaj, jak i wymiar ani przekraczać górnej granicy zagrożenia karnego za taki czyn w polskim prawie^{^[xxxiii]}.

6. Konsekwencje przyjętego rozwiązania

Konsekwencją wyboru zaproponowanego powyżej rozwiązania jest pozostawienie w rękach sądu decyzji, czy kara niezgodna co do wymiaru lub rodzaju z polskim prawem powinna być dostosowana do jego wymogów. Jest to niewątpliwie duża władza, którą sądom trudno będzie wykonywać, w sytuacji, gdy brak jest określonych ustawowo kryteriów, którymi sąd miałby się kierować w takiej sytuacji. Co więcej, rozumowanie a maiori ad minus nie pozostawia wątpliwości, iż sąd może również obniżyć orzeczoną karę i równocześnie ustalić jej wysokość na poziomie przekraczającym ustawowe zagrożenie w prawie polskim. Także z tego uprawnienia trudno będzie sądowi skorzystać. Nie sposób się zadowolić twierdzeniem, że kwestię tego, jaką decyzję powinien podjąć sąd, można rozstrzygnąć tylko na gruncie konkretnego przypadku. Skoro trudno jest wskazać takie obiektywne okoliczności, które powinny przemawiać za odstąpieniem od dostosowania kary[xxxiv], można zakładać, że świadomy swoich kompetencji sąd niejako z ostrożności zdecyduje się raczej na jej dostosowanie do wymogów prawa polskiego.

Można próbować argumentacji, zgodnie z którą sąd powinien takiej ostrożności poniechać. Art. 10 ust. 2 Konwencji funkcjonuje obecnie w zasadniczo odmiennych warunkach, niż miało to miejsce jeszcze kilka lat temu, a w niedługim czasie istotnie straci na znaczeniu[xxxv]. Skoro ENA jest instrumentem zasady wzajemnego uznawania, która zakłada wzajemne zaufanie do obcych rozstrzygnięć, nawet jeżeli efekt zastosowania obcego prawa jest odmienny od wyniku, który byłby osiągnięty, gdyby zostało zastosowane prawo krajowe^{^[xxxvi]}, sąd powinien jedynie wyjątkowo ingerować w treść obcego wyroku. Ów argument polityczny nie zbliża nas jednak do rozwiązania problemu. Po pierwsze niezależnie od tego, czy wyjątkiem powinno być dostosowanie wymiaru kary do polskich przepisów, czy też całkowite związanie sądu jej wymiarem, brakuje wciąż kryteriów, które mogłyby pomóc sądowi podjąć taką, a nie inną decyzję. Po drugie trudno opierać się na treści zasady wzajemnego uznawania, skoro brak jej legalnej definicji. Uznaje się co prawda zasadnie, że z zasady tej – stosownie do jej nazwy – wynikać musi obowiązek związania sądu państwa wykonania orzeczenia rodzajem i wymiarem orzeczonej w nim kary^{^[xxxvii]}, ta właściwość zasady wzajemnego uznawania nie jest jednak realizowana w pełnym zakresie. Podczas, gdy istniejące oraz planowane decyzje ramowe dopuszczają możliwość ograniczenia wymiaru kary do ustawowego maksimum w państwie wykonania, z licznych dokumentów przyjmowanych na forum UE wynika, iż dostosowanie kary jest sprzeczne z ideą wzajemnego uznawania^{^[xxxviii]}. Zakres znaczeniowy pojęcia „zasada wzajemnego uznawania” zdaje się być różny w zależności od danego aktu lub dokumentu oraz przede wszystkim w zależności od jego autora.

[i] Przywołać tu trzeba głośny przykład Jakuba T., Polaka wydanego w oparciu o ENA, któremu angielski sąd wymierzył karę dożywotniego pozbawienia wolności z możliwością zwolnienia po 9 latach, za czyn zagrożony w Polsce karą 15 lat pozbawienia wolności. Niniejszy artykuł złożony został do Redakcji przed udzieleniem przez Sąd Najwyższy odpowiedzi na pytania prawne w powyższej sprawie. Zob. uchwała SN z dnia 3 marca 2009 r., I KZP 30/08.

[ii] European Treaty Series nr 112. Podpisana przez Polskę dnia 22 listopada 1993 r., ratyfikowana 8 listopada 1994 r. (Dz.U. 1995 Nr 51 poz. 279-280). W stosunku do Polski weszła w życie 1 marca 1995 r.

[iii] Zob. P. Kardas, O kolizjach między przepisami stanowiącymi wynik implementacji decyzji ramowych a umowami międzynarodowymi, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2009, Nr 1 (w druku).

[iv] Zob. A. Lach, Wymiar kary pozbawienia wolności w związku z przekazaniem skazanego w ramach ENA, Europejski Przegląd Sądowy 2008, Nr 10, s. 4 i nast.

[v] T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1302. Należy zaznaczyć, że T. Grzegorczyk nie odnosi się w sposób wyraźny do kwestii konfliktu między wskazanymi przepisami. Wyżej wskazany pogląd tego Autora został wyinterpretowany ze stosowanej przez niego argumentacji.

[vi] Z poglądem T. Grzegorczyka polemizuje M. Hudzik. Autor ten zasadnie wskazuje, że możliwość przejęcia orzeczenia do wykonania (przykładowo w sytuacji, gdy osoba skazana znajduje na terytorium państwa wykonującego) wynika zarówno z Protokołu dodatkowego z dnia 18 grudnia 1997 r. do Konwencji z 1983 r. (Dz.U. 2000 Nr 43 poz. 490-491), jak i regulacji rozdziału 66 k.p.k. Zob. M. Hudzik, Przejęcie skazania w ramach europejskiego nakazu aresztowania – zagadnienia podstawowe, Palestra 2006, Nr 11-12, s. 64. Należy się zgodzić z tym stanowiskiem. Można również argumentować, że przekazanie skazanego obejmuje per se również przejęcie obcego orzeczenia.

[vii] P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom III, Warszawa 2007, s. 615; A. Górski, A. Sakowicz (w:) K. Boratyńska, A. Górski, A. Sakowicz, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2007, s. 1316; S. Steinborn (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom II, Kraków 2006, s. 873.

[viii] Przejęcie skazania do wykonania w Polsce umożliwiają ponadto przepisy Konwencji o przekazywaniu osób skazanych na karę pozbawienia wolności w celu odbycia kary w państwie, którego są obywatelami, sporządzonej w Berlinie w dniu 19 maja 1978 r. (Dz. U. z 1980 r., Nr 8, poz. 21-22) (dalej: Konwencja berlińska) oraz przepisy licznych umów bilateralnych. Ponieważ jednak to Konwencja z 1983 r. stanowi podstawowy instrument przekazywania skazanych między państwami Rady Europy, a w konsekwencji również Unii Europejskiej, poniższe rozważania odniesiono do jej postanowień. Podkreślenia wymaga ponadto, że stosowanie do art. 30 ust. 3 i 4 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów (Dz.U. 1990 Nr 74, poz. 439) w stosunkach między państwami będącymi stronami obu konwencji postanowienia Konwencji berlińskiej obowiązują tylko w takim zakresie, w jakim można je pogodzić z Konwencją z 1983 r.

[ix] Analiza przepisów Konwencji zawarta w niniejszym artykule opiera się na polskim tłumaczeniu Konwencji. Zob. E. Zielińska (red.), Standardy prawne Rady Europy. Teksty i komentarze. Tom III. Prawo karne, Warszawa 1997, s. 452. Częstokroć podnosi się, iż nie jest ono w pełni zgodne z angielskim i francuskim tekstem autentycznym. Zarzut ten nie jest jednak istotny w zakresie prowadzonych rozważań.

[x] Na marginesie należy zaznaczyć, że Konwencja berlińska przewiduje tylko jeden sposób wykonania przejętego skazania zbliżony do wykonania kary w dalszym ciągu w rozumieniu art. 9 lit. a Konwencji. Zgodnie z art. 10 Konwencji berlińskiej kara orzeczona wobec skazanego wykonywana jest na podstawie wyroku sądu tego państwa, w którym został on skazany. Sąd orzekający o wykonaniu kary związany jest jej wymiarem. Jeżeli jednak ustawodawstwo państwa, którego obywatelem jest skazany, przewiduje za dany czyn maksymalny wymiar kary pozbawienia wolności niższy od wymienionego w wyroku, sąd wymierza karę pozbawienia wolności w maksymalnej wysokości przewidzianej w ustawodawstwie tego państwa. Co do interpretacji pojęć „maksymalny wymiar kary pozbawienia wolności” oraz „kara pozbawienia wolności w maksymalnej wysokości przewidzianej w ustawodawstwie” zob.: M. Hudzik, Określenie granic przejętej do wykonania kary pozbawienia wolności – problematyka umów dwustronnych (próba syntezy), (w:) Studia i Analizy Sądu Najwyższego, T. I, Warszawa 2007, s. 146 wraz z powołaną tam literaturą.

[xi] Zob. tylko: S. Steinborn (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks…, s. 873.

[xii] Por. art. 10 akapit 3 Konwencji berlińskiej wprowadzający obowiązek wymierzenia kary w maksymalnej wysokości przewidzianej w ustawodawstwie państwa wykonania.

[xiii] Prawo takie można natomiast wywodzić z art. 10 akapit 3 Konwencji berlińskiej. Por. również art. 15 ust. 2 Umowy między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Austrii o wzajemnym wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach karnych (Dz.U. 1991 nr 14, poz.58) oraz art. 96 ust. 2 Umowy między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Litewską o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych, rodzinnych, pracowniczych i karnych (Dz.U. 1994 nr 35 poz. 130), z których wynika wyłącznie zakaz pogarszania sytuacji skazanego na skutek przejęcia wykonania orzeczenia przez Państwo wykonania wyroku.

[xiv] Tak: A. Lach, Wymiar kary …, s. 8. Podkreślić należy, że z procedurą wykonania kary w dalszym ciągu nie kłóci się okoliczność, że sąd określa według prawa polskiego kwalifikację prawną czynu.

[xv] Pogląd ten jest odosobniony w literaturze. Zob. M. Hudzik, Glosa do postanowienia SN z dnia 27.04.2005 r., IV KK 89/05, Wojskowy Przegląd Prawniczy 2005, Nr 3, s. 154-155 oraz uchwała SN z dnia 20 listopada 1996, sygn. akt I KPZ 29/96, OSNKW 1997, z. 1-2, poz. 5. To samo stanowisko prezentują komentatorzy art. 114 k.k. Por. tylko pogląd J. Raglewskiego, który twierdzi, że „sąd polski (…) adoptuje to rozstrzygnięcie na grunt prawa polskiego. Należy jednak zaznaczyć, że chodzi o jedynie o dostosowanie wyroku do ustawodawstwa państwa, w którym ma być on wykonany, a nie o wymierzanie kary od nowa.” J. Raglewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, S. Szuster, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Tom I, Zakamycze 2004, s. 1153. Nie można się zgodzić z tym stanowiskiem. W przypadku zastosowania procedury przekształcenia kary sąd wymierza nową karę na podstawie okoliczności wskazanych w art. 114 § 4 k.k. Obok wysokości kary wymierzonej i zagrożenia karnego w polskiej ustawie sąd zobowiązany jest uwzględnić okres rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą oraz wykonaną tam karę. Sąd bierze więc nie tylko pod uwagę rodzaj i wymiar kary wynikające z wyroku oraz wymogi prawa polskiego, lecz jest dodatkowo zobowiązany uwzględnić „przeszłość” osoby skazanej w państwie skazania. Uwzględnianie tej okoliczności jest natomiast sprzeczne z ideą wykonywania kary w dalszym ciągu. Szczegółowe rozważania na ten temat zob.: Z. Barwina, Przepis art. 114 § 4 kodeksu karnego w świetle Konwencji o przekazywaniu osób skazanych z dnia 21 marca 1983 r., Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2009, Nr 1 (w druku).

[xvi] J. Ciszewski, Komentarz do Konwencji o przekazywaniu osób skazanych, (w:) E. Zielińska (red.) Standardy prawne…, s. 491; M. Hudzik, Glosa do postanowienia SN…, s. 157 i nast.; M. Hudzik, H. Kuczyńska: Glosa do postanowienia SN z dnia 11.02.2004 r., V KK 344/04, Przegląd Sądowy 2005, Nr 3, s. 117.

[xvii] Zakaz wymierzenia kary przekraczającej górną granicę ustawowego zagrożenia wynika z art. 114 § 4 k.k. – podstawę określenia kary stanowi m.in. wyrok wydany przez sąd państwa obcego oraz kara grożąca za taki czyn w polskim prawie z uwzględnieniem różnic na korzyść skazanego.

[xviii] Za pierwszeństwem przepisów ustawowych opowiadają się P. Hofmański, A. Sakowicz, Reguły kolizyjne w obszarze międzynarodowej współpracy w sprawach karnych, Państwo i Prawo 2006, z. 5, s. 40 i nast., oraz S. Steinborn, Kolizje norm o międzynarodowej współpracy w sprawach karnych w zakresie zabezpieczania mienia, Europejski Przegląd Sądowy 2007, Nr 4, s. 16 i nast. Odmiennie argumentuje: P. Kardas, O kolizjach…

[xix] Por. orzeczenie w sprawie C-105/03 Pupino, Zb. Orz. 2005, s. I-5285, pkt 47. Na marginesie podkreślić należy, że kolizja przepisów umowy międzynarodowej i ustawy implementującej nie może być rozstrzygnięta w oparciu o zasadę pierwszeństwa prawa unijnego. Z uwagi na brak skutku bezpośredniego decyzji ramowej sąd polski nie może bowiem odmówić zastosowania art. 91 ust. 2 Konstytucji, nawet gdyby prowadziło ono do rezultatów niezgodnych z jej celami.

[xx] Art. 11 Konwencji z 1983 r. i art. 114 § 4 k.k. przewidują tzw. procedurę exequatur. Zob. J. Ciszewski, Komentarz…, s. 492. Wydaje się zasadne ograniczenie tego pojęcia tylko do sytuacji, gdy wykonaniu podlega kara orzeczona postanowieniem polskiego sądu, a nie kara orzeczona za granicą, jak ma to miejsce w przypadku wykonania kary w dalszym ciągu. Stosowane często pojęcie „ograniczona procedura exequatur” utrudnia zrozumienie tego rozróżnienia. Oczywiście z praktycznego punktu widzenia, jeżeli wykonanie kary w dalszym ciągu odbywa się na podstawie osobnego orzeczenia, różnica między obiema sytuacjami się zaciera. Można się natomiast zgodzić, że orzeczenie o wykonaniu kary lub środka w rozumieniu art. 607s § 4 k.p.k. bliskie jest zarządzeniu o wykonaniu kary. Por: P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks…, s. 651. Rację ma S. Steinborn, iż czynności, o których mowa w art. 607s § 4 k.p.k. stanowią jedynie „odpowiednik procedury exequatur przewidzianej w art. 611c”. S. Steinborn (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks…, s. 873.

[xxi] Odmiennie: A. Lach, Wymiar kary…, s. 8. Autor ten stoi na stanowisku, iż z art. 607s § 4 k.p.k. wynika jedynie, iż w przypadku przekazania orzeczenia do wykonania powinna być zastosowana procedura wykonania kary w dalszym ciągu. Stanowisko to nie wydaje się trafne. Przemawia przeciwko niemu treść art. 607s § 4 k.p.k. odmienna od treści art. 10 ust. 1 Konwencji (w art. 607s § 4 k.p.k. nie wskazano, iż sąd jest związany rodzajem orzeczonej kary) oraz wykładnia historyczna: z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz ustawy – Kodeks wykroczeń wynika, że celem ustawodawcy było w zakresie związania sądu wymiarem kary wprowadzenie uregulowania odmiennego od „obowiązujących procedur wykonywania obcych orzeczeń”. Zob. druk sejmowy nr 2031 z dnia 19 września 2003, s. 50.

[xxii] Elementy tej normy nieistotne z punktu widzenia niniejszego wywodu ograniczono do minimum.

[xxiii] Por. art. 607s § 4 k.p.k.

[xxiv] Por. art. 10 ust. 2 Konwencji.

[xxv] Por. art. 607s § 3 k.p.k. w zw. z art. 607s § 1 i 2 k.p.k.

[xxvi] Por. art. 607t § 2 k.p.k.

[xxvii] Por. art. 607s § 3 in fine k.p.k.

[xxviii] W art. 607s § 4 k.p.k. ustawodawca ogranicza się do stwierdzenia, iż sąd jest związany wymiarem kary. Podkreślić trzeba jednakże, iż związanie obok wymiaru także rodzajem kary jest zasadą w przypadku wykonania kary w dalszym ciągu i wynika z art. 10 ust. 1 Konwencji.

[xxix] Por. art. 10 ust. 1 Konwencji.

[xxx] Por. art. 10 ust. 1 in principio Konwencji.

[xxxi] Por. art. 10 ust. 1 zd. 1 Konwencji.

[xxxii] Por. art. 10 ust. 1 zd. 2 Konwencji.

[xxxiii] Por. art. 10 ust. 1 zd. 3 Konwencji.

[xxxiv] Przykładem takiej okoliczności mogłoby być przykładowo orzeczenie w wyroku obok kary przekraczającej ustawowe zagrożenie również prawa do (warunkowego) przedterminowego zwolnienia na warunkach mniej restrykcyjnych, niż jest to przewidziane w kodeksie karnym.

[xxxv] Z uwagi na wejście w życie decyzji ramowej Rady 2008/909/WSiSW z dnia 27 listopada 2008 r. o stosowaniu zasady wzajemnego uznawania do wyroków skazujących na karę pozbawienia wolności lub inny środek polegający na pozbawieniu wolności – w celu wykonania tych wyroków w Unii Europejskiej, Dz.Urz. UE L 327 z 05.12.2008, s. 27.

[xxxvi] Zob. wyrok ETS z dnia 11 lutego 2003 r. w sprawie C 187/01 postępowanie karne przeciwko Hüsezin Gözütok i Klaus Brügge, pkt 27-33, LEX nr 148450.

[xxxvii] Tak przykładowo: A. Górski, A. Sakowicz, Bariery prawne integracji europejskiej w sprawach karnych, Forum Wymiar Sprawiedliwości i Sprawy Wewnętrzne, Centrum Europejskie Natolin, Warszawa 2005, s. 35-36; A. Lach, Wymiar kary…, s. 7, tenże (w:), A. Górski, A. Sakowicz (red.), Zwalczanie przestępczości w Unii Europejskiej. Współpraca sądowa i policyjna w sprawach karnych, Warszawa 2006, s. 411; S. Steinborn, Kolizje norm…, s. 17. Odmiennie: P. Kardas, O kolizjach…

[xxxviii] Por. tylko: Commission of the European Communities, Green paper on the approximation, mutual recognition and enforcement of criminal sanctions in the European Union, COM(2004)334 final, s. 64.

12Zbigniew Barwina, Glosa do uchwały SN z dnia 3 marca 2009 r. (I KZP 30/08), Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2009, z. 3, s. 137

Glosowane orzeczenie udziela odpowiedzi na dwa pytania prawne Sądu Apelacyjnego w P. w słynnej sprawie Jakuba T., któremu sąd brytyjski za przestępstwa zgwałcenia i poważnego uszkodzenia ciała stanowiące zgodnie z polskim prawem czyn zagrożony karą 15 lat pozbawienia wolności, wymierzył kary dożywotniego więzienia. Przykład ten dowiódł, że wzajemne zaufanie państw Unii Europejskiej współpracujących w ramach III filara do ich karnych porządków prawnych jest wciąż jedynie postulatem. W mediach wyraźnie słyszalne były głosy krytyki wobec wyroku Sądu Koronnego i zasad angielskiego procesu karnego[i]. Sprawę komentowali znawcy prawa międzynarodowego, doświadczeni obrońcy i dziennikarze. W tej atmosferze przyszło się Sądowi Najwyższemu zmierzyć z zagadnieniami dotyczącymi współpracy sądowej państw członkowskich w sprawach karnych o niespotykanym dotąd stopniu skomplikowania i kompleksowości.

Mimo, iż odpowiedź na drugie pytanie stanowi w pewnym zakresie konsekwencję odpowiedzi udzielonej na pytanie pierwsze, w poniższych rozważaniach osobno odniosę się do obu udzielonych odpowiedzi. Wobec odpowiedzi tych można bowiem zgłosić odrębne treściowo zarzuty lub wątpliwości.

I. odpowiedź na pierwsze pytanie prawne

Sąd Najwyższy udzielił następującej odpowiedzi na pierwsze pytanie prawne: „Norma zawarta w zdaniu drugim art. 607s § 4 k.p.k. „Sąd związany jest wymiarem orzeczonej kary”, w związku z art. 607t § 2 k.p.k., w odniesieniu do skazanego obywatela polskiego, przekazanego uprzednio innemu państwu członkowskiemu Unii Europejskiej na podstawie europejskiego nakazu aresztowania a następnie odesłanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu wykonania kary, wyłącza w stosunku do niego procedurę przekształcenia kary przewidzianą w art. 114 § 4 k.k. w związku z art. 611c § 2 k.p.k. oraz w art. 10 i 11 Konwencji o przekazywaniu osób skazanych z dnia 21 marca 1983 r. (Dz. U. Nr 51 z 1995 r., poz. 279).”

W dyskusji trwającej jeszcze przed podjęciem uchwały z dnia 3 marca 2009 r. zająłem stanowisko, iż między art. 10 ust. 2 Konwencji o przekazywaniu osób skazanych z dnia 21 marca 1983 r. (dalej: Konwencja) przewidującym fakultatywne obniżenie wysokości orzeczonej za granicą kary do górnej granicy zagrożenia w prawie państwa-strony, a rozwiązaniem przyjętym w art. 607s § 4 k.p.k. zachodzi sprzeczność z uwagi na fakt, że przepisy k.p.k. odbierają sądowi uprawnienie do dostosowania wymiaru kary, które przyznaje mu Konwencja. Z art. 10 ust. 2 wynika bowiem uprawnienie sądu do dostosowania kary, nawet bez osobnej podstawy prawnej w ustawie, a w konsekwencji również prawo podmiotowe osoby skazanej do poddania się jurysdykcji sądu krajowego, który to upoważnienie posiada[ii].

SN nie zgodził się z tym poglądem i w oparciu o art. 26 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów z dnia 23 maja 1969 r., uznał, że adresatem Konwencji są wyłącznie państwa-strony, a nie sąd. Konwencja nie należy zdaniem Sądu do „umów międzynarodowych, które wprost formułują prawa podmiotowe w ramach doktryny self executing.” Jak wynika z uzasadnienia glosowanej uchwały (s. 37), pogląd Sądu o braku możliwości bezpośredniego zastosowania przez sąd Konwencji przyczynił się w głównej mierze do udzielenia takiej, a nie innej odpowiedzi na pierwsze pytanie prawne. Jeżeli bowiem rację ma SN, że adresatem Konwencji nie jest sąd, prawdą jest także, iż między przepisami Konwencji i art. 607s § 4 k.p.k. nie zachodzi kolizja, a wymiar kary w przypadku zwrotnego przekazania osoby w trybie ENA powinien być ustalany nie w oparciu o art. 611c § 2 k.p.k. w zw. z art. 114 § 4 k.k., a w oparciu o szczególny przepis art. 607s § 4 k.p.k.

Pogląd SN o braku możliwości stosowania przez sąd orzekający o wykonaniu kary bezpośrednio przepisów Konwencji budzi poważne wątpliwości.

Po pierwsze należy stanąć na stanowisku, że treść art. 26 Konwencji wiedeńskiej, z którego wynika m.in., iż konwencja międzynarodowa może być źródłem praw i obowiązków państw będących jej stronami, a jedynie wyjątkowo państw trzecich, nie stanowi żadnego argumentu za tezą, że przepisy Konwencji strasburskiej nie mogą być przez Sąd stosowane bezpośrednio. Z art. 26 Konwencji wiedeńskiej nie wynika bowiem generalny zakaz bezpośredniego stosowania umów międzynarodowych przez organy państw-stron, lecz zasada, że konwencja nie może skutecznie nakładać obowiązków na państwa trzecie i przyznawać im praw niezależnie od ich woli. O takiej interpretacji przesądzają art. 35 i 36 Konwencji wiedeńskiej, które określają zakres wyjątków od tej zasady. Czym innym jest możliwość bezpośredniego stosowania przepisów umowy międzynarodowej przez organy państwowe, a czym innym związanie danego państwa jej przepisami. Przepisy art. 26, 35 i 36 Konwencji wiedeńskiej dotyczą „międzypaństwowej” płaszczyzny skuteczności umowy międzynarodowej i mają gwarantować ochronę interesów suwerennych państw nie będących jej stronami. Ustalenie, czy dana konwencja jest zgodnie z tymi przepisami źródłem praw i obowiązków dla danego państwa, nie musi iść w parze z możliwością jej bezpośredniego stosowania. Jeżeli państwa A i B zobowiążą się w umowie międzynarodowej do pomocy humanitarnej na rzecz państwa C, a państwo to wyrazi na tę pomoc domniemaną zgodę (art. 36 ust. 1 Konwencji wiedeńskiej), dana umowa międzynarodowa będzie źródłem praw dla tego państwa, lecz niewątpliwie jej przepisy nie będą mogły być bezpośrednio stosowane przez jego organy.

O płaszczyźnie „wewnętrznej” skuteczności konwencji, a więc o tym, czy bezpośrednie zastosowanie przepisów umowy międzynarodowej jest możliwe, rozstrzyga natomiast już nie Konwencja wiedeńska, lecz prawo wewnętrzne danego państwa. Jeżeli więc regulacje konwencyjne z uwagi na stopień swojego uszczegółowienia nadają się do bezpośredniego stosowania, obowiązek lub zakaz opierania się przez sąd wprost na przepisach umowy międzynarodowej należy wywodzić z tych przepisów.

Warto przypomnieć, że zgodnie z art. 91 ust. 1 Konstytucji RP ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy.

Stosowanie Konwencji z 1983 r. nie może być uzależnione od wydania ustawy ani z uwagi na ogólność przepisów konwencyjnych, ani szczególne postanowienie w tej mierze. Liczne przepisy Konwencji z jej art. 10 na czele są na tyle uszczegółowione, że mogą stanowić źródła jednoznacznych praw i obowiązków jednostek. Art. 10 i 11 Konwencji dopuszczają wprawdzie, że dwa rodzaje wykonania kary zostaną w prawie krajowym szczegółowo usankcjonowane w osobnym akcie prawnym, nie wynika z tego jednak, że Konwencja jako taka uzależnia swoje funkcjonowanie od wydania ustawy, że art. 10 nie ustanawia minimalnych praw jednostki, które muszą być szanowane w procesie tego uszczegóławiania oraz, że niewprowadzenie w osobnej ustawie szczegółowej procedury wykonania kary w dalszym ciągu i przekształcenia kary uniemożliwia oparcie rozstrzygnięcia wprost na przepisach Konwencji. Dlatego też to właśnie przepis art. 91 ust. 1 Konstytucji RP – a nie powołane wyżej regulacje Konwencji wiedeńskiej – rozstrzyga o możliwości bezpośredniego stosowania Konwencji przez polski sąd.

Po drugie podkreślić należy, że odmówienie sądowi prawa do bezpośredniego stosowania przepisów Konwencji uniemożliwia na gruncie polskiego porządku prawnego wykonanie kary w dalszym ciągu w ogóle. Okoliczność ta wynika z faktu, że wbrew dotychczasowemu stanowisku orzecznictwa^{^[iii]} i literatury^{^[iv]}, treść art. 114 § 4 k.k. wyklucza możliwość zastosowania tego przepisu przy stosowaniu procedury wykonania kary w dalszym ciągu.

W procedurze wykonania kary w dalszym ciągu polski sąd wymierza nową karę, obligatoryjnie biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności wskazane w art. 114 § 4 k.k. Sąd zobowiązany jest uwzględnić m.in. okres rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą oraz wykonaną tam karę lub inny środek. Nie stanowi przypadku, że art. 10 ust. 2 Konwencji precyzujący tryb wykonania kary w dalszym ciągu w ogóle nie przewiduje możliwości uwzględnienia faktu wykonania kary za granicą. W razie wykonania kary w dalszym ciągu sąd orzekający o karze podlegającej wykonaniu nie może więc uwzględniać jej (częściowego) wykonania. Orzeczenie adaptujące karę do wymogów prawa państwa wykonania nie skutkuje ponownym rozpoczęciem wykonywania kary. Skoro kara ma być wykonywana w dalszym ciągu, początkiem jej wykonywania wiążącym dla państwa wykonania jest rozpoczęcie wykonywania kary w państwie skazania. Orzekając o wykonaniu kary, sąd państwa wykonania jedynie niejako zarządza dalsze wykonywanie kary orzeczonej w państwie obcym. Odjęcie w takiej sytuacji od kary określonej w wyroku kary już wykonanej prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania osoby skazanej. W przeciwieństwie do art. 10 ust. 2, przepis art. 11 ust. 1 Konwencji nie tylko dopuszcza, ale wręcz zobowiązuje sąd orzekający do uwzględnienia okresu pozbawienia wolności w państwie skazania. Orzekając zgodnie z art. 11 ust. 1 i art. 114 § 4 k.k., sąd ponownie wymierza karę osobie skazanej, która jest następnie od początku wykonywana w państwie skazania. W takiej sytuacji uwzględnienie kary odbytej za granicą chroni osobę skazaną przed dwukrotnym odbyciem tej samej części kary^{^[v]}.

Skoro więc sąd orzekający o wykonaniu kary w dalszym ciągu nie może się opierać na art. 114 § 4 k.k., jedyną podstawę takiej decyzji może stanowić bezpośrednio stosowany art. 10 ust. 2 Konwencji.

Po trzecie trzeba pamiętać, że kwesta możliwości stosowania przez sąd przepisów Konwencji nie budziła w dotychczasowej praktyce orzeczniczej żadnych wątpliwości. Sam SN wielokrotnie konkludentnie przyjmował, że adresatem art. 9-11 Konwencji jest również sąd polski^{^[vi]}, a nie tylko ustawodawca. Okoliczność ta wynika również z praktyki działania Polskiego Ministerstwa Sprawiedliwości, które zobowiązuje się często w oświadczeniu przesyłanym w trybie art. 9 ust. 2 Konwencji do zastosowania procedury wykonania kary w dalszym ciągu. Zdarza się, iż ma to miejsce na wniosek państwa skazania.

W tym stanie rzeczy można ubolewać, iż teza o braku bezpośredniego zastosowania Konwencji nie została przez SN szerzej uzasadniona.

Ii. odpowiedź na drugie pytanie prawne

W odpowiedzi na drugie pytanie prawne Sąd Najwyższy udzielił następującej odpowiedzi: „Określenie w wyroku sądu innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, podlegającym wykonaniu w Polsce na podstawie art. 607s § 4 i art. 607t § 2 k.p.k., warunków, od spełnienia których uzależnione jest ubieganie się przez skazanego o warunkowe przedterminowe zwolnienie, stanowi element wymiaru kary i w związku z tym wiąże sąd orzekający w przedmiocie wykonania tej kary w Rzeczypospolitej Polskiej.”

Warto przypomnieć, iż w wyroku sądu brytyjskiego stwierdzono, że obie kary dożywotniego pozbawienia wolności podlegają jednoczesnemu odbywaniu, przy czym Jakub T. może ubiegać się o warunkowe przedterminowe zwolnienie nie wcześniej niż po odbyciu 9 lat kary pozbawienia wolności. Na pierwszy rzut oka mogłoby się wydawać, że teza ta prowadzi do zrównania sytuacji prawnej osoby skazanej w państwie skazania i wykonania kary, co z kolei wynikać ma z tzw. zasady wzajemnego uznawania, która opiera się na ekwiwalentności rozstrzygnięć krajowych i zagranicznych[vii]. Skoro bowiem zgodnie z zasadą wzajemnego uznawania czynność procesowa dokonana w obcym państwie powinna wywoływać takie same skutki prawne również w innych państwach członkowskich, warunki ubiegania się o warunkowe zwolnienie, które w wyroku określił sąd brytyjski, powinny wiązać również sąd polski.

W pierwszym rzędzie należy zaznaczyć, że wyrażone w wyroku „warunki, od spełnienia których uzależnione jest ubieganie się przez skazanego o warunkowe przedterminowe zwolnienie” mogą, lecz nie muszą stanowić elementu wymiaru kary, a decyduje o tym przede wszystkim to, czy wyrok sądu w tym zakresie jest konstytutywny, czy też stanowi jedynie powtórzenie przepisów prawa karnego wykonawczego obowiązującego w danym państwie, które przecież – poza przypadkami szczególnych ustaleń – nie znajduje zastosowania do wykonania kary w państwie, do którego przekazano osobę skazaną. Sąd orzekający o wykonaniu kary powinien więc w pierwszym rzędzie rozstrzygnąć, czy dany element wyroku jest częścią prawotwórczego rozstrzygnięcia, a dopiero w przypadku odpowiedzi pozytywnej ustalić, czy element ten określa wymiar kary. Można przy tym wstępnie zaakceptować definicję SN, zgodnie z którą wymiar kary w rozumieniu art. 607s § 4 k.p.k. stanowi „rozstrzygnięcie co do kary oraz wszelkich innych środków o charakterze represyjnym (...) oraz rozstrzygnięcie wszelkich pozostałych kwestii związanych z tą karą lub z tymi środkami”. Powyższa definicja, choć bardzo szeroka, zdaje się w sposób prawidłowy utożsamiać wymiar kary z jej dolegliwością. Dolegliwość ta wynikać ma jednak wyłącznie z obcego wyroku, z pominięciem znajdujących zastosowanie przepisów prawa karnego wykonawczego.

Jeżeli więc przyjąć założenie, że na podstawie art. 607s § 4 i art. 607t § 2 k.p.k. sąd polski jest związany wymiarem kary orzeczonej w innym państwie członkowskim, powinien on być związany także określonymi w wyroku warunkami przedterminowego zwolnienia, o ile warunki te zostały ustalone przez obcy sąd. W takim wypadku przedmiotowe warunki stają się bowiem elementem wymiaru kary. Z uzasadnienia glosowanej uchwały wynika, że pojęcie „określenia” używane w odpowiedzi na pytanie drugie oznacza prawotworzące rozstrzygnięcie sądu, a nie jedynie wyrażenie (wyartykułowanie) w treści wyroku warunków wynikających tak, czy inaczej z prawa państwa orzekającego.

Rację ma SN, gdy twierdzi, że to brytyjskie prawo „musi być uznane za miarodajne z punktu widzenia oceny, czy zastrzeżenie o minimalnym okresie odbywania kary przed ubieganiem się o warunkowe zwolnienie jest (…) elementem wymiaru kary”. W tym stanie rzeczy powinno być oczywiste, że sąd polski, orzekający, o karze podlegającej wykonaniu, powinien ustalać charakter prawny wyrażonych w wyroku warunków przedterminowego zwolnienia właśnie w oparciu o prawo państwa wydania wyroku. Teza SN może i powinna więc być rozumiana następująco: określenie w wyroku sądu innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej warunków, od spełnienia których uzależnione jest ubieganie się przez skazanego o warunkowe przedterminowe zwolnienie, wiąże sąd orzekający w przedmiocie wykonania tej kary, jeżeli stanowi ono element konstytutywnego rozstrzygnięcia.

Z powyższych względów tezę SN analizowaną w oderwaniu od odpowiedzi na pierwsze pytanie prawne uznać należy za słuszną. Ocena ta musi być jednak obarczona dwoma zastrzeżeniami.

Po pierwsze, należy mieć nadzieję, że sądy orzekające zrozumieją intencje SN i za element wymiaru kary uznawać będą tylko te „konieczne lub możliwe konsekwencje w zakresie dolegliwości kary przewidziane przez ustawodawcę”, które w przypadku niewyrażenia ich w treści wyroku nie miałyby zastosowania. Sama odpowiedź na pytanie drugie, w szczególności z uwagi na użycie w niej terminu „określenie” (a nie „rozstrzygnięcie” lub chociażby „ustalenie”) nie jest całkowicie jednoznaczna i czytana w oderwaniu od uzasadnienia może prowadzić do błędnych wniosków. Podkreślić trzeba przy tym, że również Sąd Apelacyjny, który wystąpił z pytaniami prawnymi nie dostrzegł, iż taka czy inna odpowiedź na drugie pytanie zależy przede wszystkim od charakteru prawnego klauzuli zawartej w wyroku sądu brytyjskiego, a określającej wymóg ubiegania się o warunkowe przedterminowe zwolnienie.

W przypadku nieprawidłowego rozumienia tezy SN, istnieje ryzyko, że zakresem uznania objęte zostaną wszystkie „warunki, od spełnienia których uzależnione jest ubieganie się przez skazanego o warunkowe przedterminowe zwolnienie” wyartykułowane w treści wyroku, niezależnie od ich rzeczywistego charakteru prawnego. Należy w tym miejscu podkreślić, że, o tym, jaka jest treść wyroku w części deskryptywnej, decydują często okoliczności całkowicie przypadkowe, które niewątpliwie nie powinny rozstrzygać o wymiarze kary. Przykładu takiej sytuacji dostarcza również prawo polskie. Zgodnie z art. 78 § 1 k.k. skazanego można warunkowo zwolnić po odbyciu przez niego co najmniej połowy kary. W szczególnie uzasadnionych wypadkach sąd może jednak wyznaczyć surowsze ograniczenia do skorzystania przez skazanego z warunkowego zwolnienia. Jeżeli w wyroku skazującym na karę pozbawienia wolności w wymiarze 6 lat sąd polski wpisze, iż sprawca może się ubiegać o warunkowe zwolnienie po odbyciu 3 lat kary, treść ta nie obarczy wyroku wadą, nie będzie miała znaczenia prawnego i będzie nie rozstrzygnięciem, a jedynie deklaracją. Jeżeli natomiast w takim samym wyroku znajdzie się wyrzeczenie o treści: „Skazanego można warunkowo zwolnić po odbyciu przez niego co najmniej 4 lat kary”, będzie ono modyfikować sytuację prawną osoby skazanej.

Niestety prawidłowe odczytanie przez sąd orzekający intencji SN nie musi być wystarczające do zapobiegnięcia niesprawiedliwym rozstrzygnięciom. Poniższych rozważań nie należy traktować jako jednoznacznej krytyki glosowanej uchwały w zakresie drugiego pytania. Trzeba jednak być świadomym, jakie konsekwencje wynikać mogą z nałożenia się zasady, iż wykonanie kary odbywa się według prawa polskiego (art. 607s § 4 k.p.k.) oraz szerokiej definicji „wymiaru kary” w znaczeniu art. 607s § 4 k.p.k. obejmującej również konstytutywne rozstrzygnięcia dotyczące wykonania kary.

Załóżmy, że zgodnie z prawem państwa A, sprawca może się ubiegać o warunkowe przedterminowe zwolnienie po odbyciu co najmniej 1/3 kary, chyba, że sąd wyznaczy surowsze ograniczenia do skorzystania z warunkowego zwolnienia. Współsprawcy i obywatele polscy X i Y zostali przekazani do państwa A w oparciu o ENA, a następnie skazani w tym kraju na kary 9 lat pozbawienia wolności. Z uwagi na poprzednią karalność Y sąd państwa A wyrzekł w wyroku, iż może on skorzystać z warunkowego zwolnienia po 4 latach. Wyrzeczenie, iż X ma prawo do takiego zwolnienia po 3 latach – jako wynikające z przepisów prawa karnego wykonawczego państwa A – nie zostało wpisane w wyroku. Jeżeli sąd polski, decydując o wymiarze kary dla X i Y zastosuje się do wskazań Sądu Najwyższego, Y będzie mógł złożyć wniosek o warunkowe zwolnienie po 4 latach, natomiast X – zgodnie z polskim prawem – dopiero po 4 latach i 6 miesiącach.

Problematyczna na gruncie obowiązującego porządku prawnego jest także sytuacja, gdy w wyroku obcego państwa orzeczony zostanie element określający sposób wykonania kary mniej korzystnie niż czyni to prawo polskie. W konkretnym przypadku możliwa jest wówczas kumulacja surowych reguł wpisanych w obcym wyroku (wyłączających zastosowanie łagodniejszych przepisów polskich) i regulacji prawa polskiego surowszych niż odpowiednie przepisy w państwie wydania wyroku. Systemy prawne niektórych państw operują surowymi sankcjami karnymi, kombinując je ze stosunkowo łagodnymi przepisami dotyczącymi poddania sprawcy próbie. Inne porządki prawne opierają się na łagodnych sankcjach, które co do zasady powinny być wykonywane w całości lub w znacznej części. Okoliczność ta zwiększa ryzyko pogorszenia sytuacji prawnej osoby skazanej w przypadku wykonania kary w innym państwie. Może się zdarzyć, że skutkiem uznania tylko i wyłącznie konstytutywnych elementów wyroku będzie pogorszenie sytuacji osoby skazanej, jeżeli surowa kara będzie musiała być wykonana zgodnie z restrykcyjnym prawem karnym wykonawczym.

Należy przy tym stanąć na stanowisku, iż uznanie obcego wyroku, a w konsekwencji jego wykonanie w innym państwie, nie może prowadzić do pogorszenia sytuacji osoby skazanej. Zasada wzajemnego uznawania, która ma stanowić podstawę współpracy państw członkowskich w sprawach karnych nie może w zgodzie z art. 6 ust. 2 Traktatu o UE stawiać względów skutecznego ścigania ponad prawa osoby ściganej, tym bardziej, że zgoda tej osoby co do zasady nie jest przesłanką uznania.

Rozwiązanie omówionych problemów można de lege ferenda sprowadzić do następujących wytycznych.

Zakresem uznania w przypadku wykonania kary w innym państwie powinny być objęte konstytutywne elementy wyroku, przy czym dla oceny, czy dana treść ma znaczenie prawokształtujące, czy deklaratoryjne, miarodajne jest prawo państwa wydania wyroku. Wykonanie uznanego wyroku powinno odbywać się w oparciu o przepisy państwa uznania, co oznacza inkorporację konstytutywnych elementów obcego wyroku na grunt polskiego porządku prawnego. Jeżeli zastosowanie powyższych zasad doprowadziłoby do pogorszenia sytuacji prawnej osoby skazanej w porównaniu z jej sytuacją w państwie wydania wyroku, zakresem uznania powinny być dodatkowo objęte te przepisy państwa wydania orzeczenia, których zastosowanie umożliwiłoby ukształtowanie sytuacji prawnej osoby skazanej w obu państwach na jednakowym poziomie. W ramach tego wyjątku polski organ zobowiązany byłby uwzględniać treść prawa państwa wydania wyroku. Jest oczywiste, że usankcjonowanie powyższych zasad oraz ich stosowanie w praktyce jest obecnie niemożliwe lub przynajmniej niezmiernie utrudnione.

Powyższe rozważania dowodzą z jednaj strony, że stosowanie przez sądy generalnej tezy SN nie jest w stanie zapobiec pogarszaniu sytuacji prawnej osoby skazanej, może natomiast prowadzić do rozstrzygnięć całkowicie niesprawiedliwych. Z drugiej strony trudno zbudować taką propozycję de lege ferenda, która miałaby szansę realizacji i mogłaby zapobiec takim problemom. Dlatego też trzeba stanąć na stanowisku, iż nie jest możliwe sformułowanie w odpowiedzi na drugie pytanie prawne ogólnej zasady, która godzić będzie „kolizję” pomiędzy szerokim rozumieniem wymiaru kary i zasadą wykonania kary w oparciu o prawo państwa wykonania. Ponieważ rezygnacja z tej zasady i szerokie dopuszczenie do wykonywania obcych wyroków w oparciu o obce prawo karne wykonawcze jest obecnie mrzonką, można by poddawać w wątpliwość przyjętą przez SN definicję wymiaru kary, jako mogącą prowadzić do niesprawiedliwych rozstrzygnięć.

Mimo powyższych wątpliwości odpowiedź SN na drugie pytanie prawne należy taktować w kategorii mniejszego zła. Uznanie bowiem przez SN, iż sąd orzekający o karze podlegającej wykonaniu jest związany wymiarem kary, a równocześnie przyjęcie, iż do wymiaru tego nie należą konstytutywne elementy obcego wyroku dotyczące warunków skorzystania z przedterminowego warunkowego zwolnienia, mogłoby doprowadzić do jeszcze większej dysproporcji między sytuacją prawną danej osoby w państwie skazania i w państwie wykonania kary.

SN trafnie wskazuje, że nieuznanie warunku wpisanego w obcym wyroku – przy związaniu polskiego sądu wymiarem kary pozbawienia wolności – doprowadziłoby do drastycznego pogorszenia sytuacji prawnej skazanego, do czego w istocie „brak jest jakichkolwiek podstaw”. SN uznaje jednak całkowicie błędnie, że okoliczność ta jest argumentem przemawiającym za uznaniem przesłanek warunkowego przedterminowego zwolnienia orzeczonych w wyroku za element wymiaru kary. To, czy dana część wyroku stanowi konstytutywne rozstrzygnięcie o wymiarze kary jest okolicznością obiektywną, która musi być rozstrzygana na gruncie prawa państwa wydania wyroku. Dla kwestii tej nie ma żadnego znaczenia, czy uznanie i wykonanie wyroku w innym państwie pogorszy, czy polepszy sytuację skazanego. Pogląd SN świadczy o tym, że na decyzję o uznaniu warunków przedterminowego zwolnienia za element wymiaru kary wpłynął fakt, iż odmienna odpowiedź na pytanie drugie w konkretnym przypadku Jakuba T. doprowadziłaby do drastycznego pogorszenia jego sytuacji prawnej. Okoliczność ta nie powinna mieć dla Sądu znaczenia. Istotne jest natomiast, że ograniczenie definicji wymiaru kary do jej rodzaju i wysokości prowadzić może do stosowania w tej samej sprawie niekompatybilnych regulacji prawa karnego materialnego i wykonawczego, czego skutkiem może być z kolei nieuzasadnione uprzywilejowanie lub pogorszenie sytuacji skazanego. Na decyzję sądu nie powinna mieć wpływu ocena konkretnej sytuacji (ocena ta byłaby wszak zgoła odmienna, w przypadku, gdyby obok kary przekraczającej zagrożenie w polskiej ustawie zostały określone warunki przedterminowego zwolnienia surowsze od polskich), lecz ustalenie, że w statystycznie istotnej ilości przypadków konsekwencje wąskiego rozumienia wymiaru kary odbiją się w sposób negatywny na rozstrzygnięciu sądu związanego wymiarem kary orzeczonej w obcym wyroku.

Ustalenie, że wymiar i prawdopodobieństwo zaistnienia owych negatywnych konsekwencji wynikających z wąskiego rozumienia pojęcia wymiaru kary przeważa nad opisanymi powyżej negatywnymi konsekwencjami jego szerokiego rozumienia jest wystarczającym argumentem za przyjęciem takiej, a nie innej interpretacji. Szerokie rozumienie wymiaru kary pozwala w takiej sytuacji na możliwe ograniczenie zakresu zastosowania przepisów polskiego prawa karnego wykonawczego potencjalnie nieprzystających do obcych przepisów karnomaterialnych, które stanowiły podstawę wydania wyroku. Pozwala to minimalizować różnice między dolegliwością kary orzeczonej i faktycznie wykonanej, jest zgodne z zasadą wzajemnego uznawania i pomaga zapobiegać niesprawiedliwym rozstrzygnięciom w efekcie zastosowania instrumentów współpracy w sprawach karnych.

Dlatego też można argumentować, że funkcjonalna wykładnia art. 607s § 4 k.p.k. powinna nadać pojęciu „wymiar kary” znaczenie na tyle szerokie, na ile pozwala zasada, zgodnie z którą wykonanie kary reguluje prawo państwa wykonania. Granicę tę stanowi wspominany już wielokrotnie prawotwórczy charakter rozstrzygnięcia.

Kończąc powyższe rozważania, należy również podkreślić, że w obliczu takiej a nie innej odpowiedzi SN na pierwsze pytanie prawne i wobec ryzyka, iż sądy będą kontynuować tę linię orzeczniczą, problemy, które powstają na styku rozumienia „wymiaru kary” i zasady jej wykonania w oparciu o prawo polskie stanowią argument za zmianą art. 607s § 4 k.p.k. i sprzeciwem przed przyjmowaniem na poziomie europejskim aktów, które wiązać będą państwo wykonania kary orzeczonej za granicą jej wymiarem, przewidując równocześnie, iż wykonanie kary przebiegać ma w dalszym ciągu w oparciu o przepisy państwa wykonania.

[i] A. Lach, Czego dowodzi sprawa Polaka, którego angielski sędzia dwukrotnie skazał na dożywocie, Rzeczpospolita z 01.02.2008 r.

[ii] Z. Barwina, Przekazanie skazanego lub odmowa wykonania europejskiego nakazu aresztowania a wymiar kary pozbawienia wolności, EPS 2009, Nr 10 (w druku).

[iii] Z nielicznego orzecznictwa SN wynika — po pierwsze — dopuszczalność zastosowania przez sąd orzekający obu trybów, o których mowa w art. 9 ust. 1 Konwencji, a po drugie związanie sądu treścią zawiadomienia przekazanego zgodnie z art. 9 ust. 2. Zob. np. uchwałę SN z 20 XI 1996 r., I KZP 29/96, OSNKW 1997, nr 1/2, poz. 5.

[iv] Odmiennie jedynie J. Ciszewski (Komentarz do Konwencji o przekazywaniu osób skazanych (w:) E. Zielińska (red.), Standardy prawne Rady Europy. Teksty i komentarze. Tom III. Prawo karne, Warszawa 1997, s. 495), który jednakże nie uzasadnia szczegółowo zajętego stanowiska.

[v] Szerzej na ten temat w: Z. Barwina, Przepis art. 114 § 4 kodeksu karnego w świetle Konwencji o przekazywaniu osób skazanych z dnia 21 marca 1983 r., CzPKiNP 2009, z. 1, s. 73 i nast.

[vi] Zob. np.: uchwała SN z dnia 20 listopada 1996 r. (I KZP 29/96), OSNKW 1997/1-2/5; postanowienie SN z dnia 11 lutego 2004 r. (III KK 304/03), Lex nr 84464; postanowienie SN z dnia 26 maja 2004 r. (V KK 67/04), Lex nr 109508; postanowienie SN z dnia 8 grudnia 2004 r. (V KK 344/04), OSNKW 2005/5/45 oraz 141376; postanowienie SN z dnia 27 kwietnia 2005 r. (IV KK 89/05), OSNKW 2005/5/46.

[vii] Communication from the Commission to the Council and the European Parliament. Mutual Recognition of Final Decisions in Criminal Matters, COM(2000) 495, s. 4.

13Na wpis do księgi wieczystej czeka się nawet rok (Gazeta Prawna, 15.07.2009 r.) (komentarz adw. Zbigniewa Barwiny)

W akcie notarialnym musi być zawarty wniosek o wpis w księdze wieczystej zmian wynikających z zawartej umowy. Notariusz zobowiązany jest przesłać właściwemu sądowi wypis takiego aktu w terminie trzech dni od jego sporządzenia. Z momentem otrzymania wniosku sąd wprowadza w księdze wieczystej wzmiankę o wniosku, która dla ostrożnego kupującego stanowi sygnał, że wpisy w księdze mogą nie odpowiadać aktualnemu stanowi prawnemu – uspokaja Zbigniew Barwina z kancelarii KKPW, Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór.

14Zbigniew Barwina, Czas żałoby jest unormowany prawnie (Gazeta Finansowa, 16.04.2010 r.)

Sobotnia katastrofa, w której zginął prezydent Lech Kaczyński wraz z żoną Marią oraz kwiatem polskiej polityki i życia społecznego, sprawiła, że 10 kwietnia 2010 r. w III Rzeczypospolitej po raz trzynasty ogłoszono żałobę narodową. Kwestie jej wprowadzenia precyzyjnie regulują przepisy prawne.

Wprowadzenie żałoby narodowej wymaga rozporządzenia prezydenta wydanego w oparciu o art. 11 ust. 1 Ustawy o godle, barwach i hymnie oraz o pieczęciach państwowych Rzeczypospolitej Polskiej. To jednak nie wszystko. Rozporządzenie o wprowadzeniu żałoby narodowej, podobnie jak inne akty urzędowe prezydenta, wymaga dla swojej ważności kontrasygnaty prezesa Rady Ministrów. Kwestię tę dokładnie określa art. 144 ust. 2 Konstytucji RP.

Obszar obowiązywania
Warto podkreślić, że żałoba musi dotyczyć terytorium całego kraju. Sam tekst rozporządzenia musi określać przyczyny jej wprowadzenia oraz czas trwania. Rozporządzenie może również zawierać wskazania dotyczące uczczenia pamięci ofiar przez media oraz zalecenia dla obywateli, władz i instytucji czy organizatorów imprez masowych. Zgodnie z art. 11 ust. 2 wspomnianej ustawy w czasie trwania żałoby narodowej flagi na budynkach i przed budynkami stanowiącymi siedziby organów państwowych i samorządowych oraz państwowych i komunalnych jednostek organizacyjnych należy opuścić do połowy masztu.

Obowiązki przedsiębiorców
Jest też aspekt mogący szczególnie zainteresować przedsiębiorców w kontekście czasu potrzebnego na uczczenie narodowej tragedii. Nie jest bowiem jasne, w jakim stopniu wymogi wynikające z konkretnego rozporządzenia o wprowadzeniu żałoby narodowej mogą ingerować w swobodę działalności gospodarczej. Nakładanie na podmioty prywatne szczególnych, a często kłopotliwych obowiązków w tym zakresie może budzić wątpliwości.

Domena marszałka
Żałobę narodową ogłoszoną w związku z tragiczną katastrofą rządowego samolotu Tupolev Tu-154M pod Smoleńskiem wprowadził rozporządzeniem marszałek Sejmu. To właśnie on, zgodnie z art. 131 ust. 2 pkt 1 Konstytucji, w razie śmierci Prezydenta tymczasowo wykonuje obowiązki głowy państwa.

Uchwała Rady Ministrów
Warto przypomnieć, że nasza historia zna również przypadki wprowadzania żałoby narodowej w drodze uchwały Rady Ministrów. Sytuacja taka miała miejsce po polskiej powodzi w 1997 r., trzęsieniu ziemi na Oceanie Indyjskim w 2004 r. (tsunami) i zamachu terrorystycznym w Londynie w 2005 r. Pięć lat temu, po śmierci Jana Pawła II wprowadzona została zarówno uchwałą Rady Ministrów, jak i rozporządzeniem prezydenta w sprawie opuszczenia flagi państwowej Rzeczypospolitej Polskiej.

Zwyczaj zastępuje regulacje
Należy jednak zaznaczyć, że uchwały Rady Ministrów o wprowadzeniu żałoby narodowej wydawane są w istocie bez podstawy prawnej, a źródłem zasad wynikających z ogłoszenia żałoby obowiązujących organy władzy i podmioty prawa są w tym wypadku nie uregulowania ustawowe, lecz utrwalone zwyczaje.

Kara za naruszenie żałoby
W naszym porządku prawnym w zasadzie brak jest sankcji związanych z naruszeniem wymogów określonego postępowania w czasie żałoby narodowej. W pewnym sensie wyjątek stanowi art. 49 §1 kodeksu wykroczeń. Zgodnie z tym przepisem karze aresztu albo grzywny podlega ten, kto narusza przepisy o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej. Zakres zastosowania tej regulacji w odniesieniu do żałoby narodowej jest jednak wąski, gdyż przez przepisy o godle, barwach i hymnie rozumieć należy wyłącznie przepisy samej ustawy, a nie rozporządzeń wydawanych w oparciu o art. 11 ust. 1. Nie wchodzi więc w grę odpowiedzialność karna za nadawanie w czasie żałoby filmów komediowych, imprez sportowych, a nawet organizowanie dyskotek.

Zaufanie legislatorów
Wydaje się, że ustawodawca, nie regulując w sposób wyczerpujący zakresu obowiązków instytucji państwowych i samorządowych, gestorów mediów czy podmiotów prowadzących działalność rozrywkową i nie ustanawiając sankcji za ich naruszenie, ufa, że wymóg godnego zachowania w czasie żałoby wynikać powinien raczej z nakazów przyzwoitości, a nie przepisów prawnych.
*
Chylę czoła przed Prezydentem Rzeczypospolitej Polskiej Lechem Kaczyńskim i dziesiątkami innych ofiar, które tragicznie zginęły, służąc interesowi Polski. Mam nadzieję, że również w przypadku obecnej żałoby narodowej wystarczającym powodem pamięci o Nich będą nie obowiązujące przepisy, lecz zwykła potrzeba serca.

15Prawnicy zareklamują się, korzystając z e-maila (Dziennik Gazeta Prawna, 16.04.2010 r.) (komentarz adw. Zbigniewa Barwiny)

W Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji trwają prace nad projektem zmiany przepisów dotyczących zasad świadczenia usług w internecie. Przygotowane założenia mają na celu wprowadzenie nowej instytucji reklamy internetowej zawodu regulowanego i zmianę przepisów dotyczących regulaminów świadczenia usług drogą elektroniczną. Zostanie także ograniczona odpowiedzialność administratorów stron internetowych.

Reklama prawników w sieci

Nowe przepisy mają dopuszczać reklamę internetową w stosunku do tzw. zawodów regulowanych. Oznacza to, że osoby wykonujące zawody regulowane (np. architekci, lekarze, farmaceuci, radcowie prawni) będą mogły przekazywać informacje handlowe środkami komunikacji elektronicznej, a więc m.in. drogą e-mailową. Ważnym ograniczeniem ma być konieczność dostosowania nowej formy reklamy do obowiązujących daną profesję zasad etyki zawodowej.

Wprowadzenie takich zmian spowoduje, że z tzw. marketingu e-mailowego będą mogły korzystać kancelarie prawne.

– W praktyce może to doprowadzić jednak do pogłębienia różnic między metodami pozyskiwania klientów dostępnymi dla adwokatów i radców prawnych. Kodeks etyki adwokackiej dopuszcza informowanie przez adwokata o świadczonej pomocy prawnej poprzez przesyłanie informacji za pomocą elektronicznych środków komunikacji wyłącznie w sytuacji wyrażenia przez klienta wyraźnego życzenia – wskazuje Zbigniew Barwina, adwokat w kancelarii KKPW.

Wprowadzenie nowych przepisów nie uchyli tego zakazu i pozostanie bez znaczenia z punktu widzenia praktyki adwokackiej. Jak podkreśla mecenas Zbigniew Barwina, podobnego ograniczenia nie przewiduje kodeks etyki radcy prawnego. Już dziś pozwala on radcom prawnym na informowanie konkretnych osób o wykonywaniu zawodu, o ile informowanie to nie stanowi propozycji zawarcia umowy z konkretnym klientem. – Po wejściu w życie proponowanej zmiany informacje o prowadzonej działalności radcowie prawni będą mogli przesyłać również za pomocą poczty e-mail.

16Wyższa emerytura za lokal z hipoteką odwróconą (Dziennik Gazeta Prawna, 27.04.2010 r.) (komentarz adw. Zbigniewa Barwiny)

Zgodnie z proponowanymi przepisami, odwrócony kredyt hipoteczny będą także mogły zaciągnąć osoby pozostające w związku małżeńskim. Jeżeli hipoteka będzie dotyczyć nieruchomości, której współwłaścicielami są małżonkowie, każde z nich zostanie stroną umowy, co oznacza, że oboje będą musieli spełnić wymagania dotyczące minimalnej granicy wieku.

– W ten sposób hipoteka odwrócona stanowić może skuteczny instrument swoistego zabezpieczenia emerytalnego – mówi adwokat Zbigniew Barwina z kancelarii Kaczor Klimczyk Pucher Wypiór.

17Inwestor i generalny wykonawca solidarnie uregulują zobowiązania (Rzeczpospolita, Dobra Firma, 30.04.2010 r.) (komentarz adw. Zbigniewa Barwiny)

Inwestor zatrudnił generalnego wykonawcę do realizacji zadania polegającego na wybudowaniu biurowca. Ten zlecił prace podwykonawcom. Jeden z nich scedował prace na dalszego podwykonawcę, jednak nie uregulował za nie należności. Kto powinien zapłacić za wykonane prace?
Odpowiada Zbigniew Barwina adwokat w KKPW...

18Firma musi zadbać, by informacje o klientach nie dostały się w niepowołane ręce (Rzeczpospolita, Dobra Firma, 11.05.2010) (komentarz adw. Zbigniewa Barwiny)

Przetwarzanie danych przez przedsiębiorcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wymaga co do zasady zgody osoby, której dane dotyczą. Zgody dysponenta danych wymaga więc w szczególności ich zbieranie, przechowywanie, czy udostępnianie. Zgody takiej nie musi natomiast posiadać przedsiębiorca prowadzący rekrutację pracowników. Ma on bowiem prawo żądania od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania określonych danych osobowych wskazanych w art. 22(1) Kodeksu pracy. Podanie danych osobowych przez przyszłego pracownika jest równoznaczne z udzieleniem zgody na ich przetwarzanie. Jeżeli jednak przedsiębiorca zamierza z taką osobą zawrzeć umowę zlecenia lub umowę o dzieło, powinien uzyskać jej zgodę na przetwarzanie danych. Zgodną z prawem praktyką jest prośba, by aplikacje kandydatów zawierały klauzulę o zgodzie na przetwarzanie danych osobowych w celach związanych z rekrutacją.

Masz pytania ?
Skontaktuj się z nami!

Kontakt

Czytaj także:

Nowości w Kancelarii

Masz pytania ?Skontaktuj się z nami!

Czytaj także:

Masz pytania ?
Skontaktuj się z nami!